审转案件“法”的裁量

这里的“法”指的是完成于清乾隆五年的《大清律例》，在其颁布之日便宣布“刊布中外，永远遵行”，其内容周详，体系完备，在形式上一再强调严格规则主义。这种严格规则主义也得到了中国特有的文化智识传统的支持。^[21]但是《大清律例》在实践中留给司法官自由裁量的空间十分狭小。最重要的原因就在于其列举式立法模式。和现代科学的概括式立法模式不同，列举的律例远跟不上社会发展变化的速度，虽然后期清朝统治者发明了例加以弥补这种缺陷，但实际上效果仍然微乎其微。实践中的案情超出了法律的可预见性和可控的范围，尤其使州县官初审判案时如果遇到“疑难案件”则捉襟见肘，无所适从。因此，对于州县官来讲，纵有多少依律审判的意识，也由于寻找不到严丝合缝的法律规定，而需寻找另类的审判方式。由于司法活动的过程需要对上级官府和朝廷的合法性审查负责，审查的重点则在于有无冤抑和枉法，对于拥有不多司法权的州县长官来讲，多采用类推比附的司法手段。往往还有一些案件，作为重大疑难案件（德沃金“疑难案件”）在审转过程中移交上级司法机关，同样由于案情复杂上级机关也觉得十分棘手，其或因为案情的复杂而法律理性有限，或因为律文模糊解释不清，或因为案情出现新问题而律文严重滞后于社会发展，使严格规则主义的主张在司法实践中并非时时可行。因此，在这种情况下，最高长官刑部官员在司法活动中如何面对“法”（《大清律例》）的角色也便是核心问题。