“直接性”+“国内法例外”要件:各部委、中科院属于美国法院豁免主体
国际法学会1982年起草的《国家豁免的蒙特利尔公约草案》第1条第B款中,把外国政府、其他政府机关、联邦国家的组成单位定义为“外国国家”,又按照是否享有独立法人资格把外国机构或部门分为两类,将不具有法人资格的外国机构或部门当然视为“外国国家”,将具有区别于外国国家且具有独立法人资格的外国机构或部门,只有在行使主权权力作为或不作为,即进行“统治权”行为的时候才被视为“外国国家”。[10]2004年通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2条“用语”规定中强调,国家是指“……国家机构或部门或其他实体,但须它们有权行使和实际行使主权权力……”。[11]
从各国实践和重要的条约实践来看,判断机构、部门是不是享有豁免资格的主体首先需要考察这些主体是否具有“直接性”要件,是否构成国家的“政治分支机构”。对此,实践一般采用“控制说”或者“功能说”之审查标准。第一种标准“控制说”又称“结构主义说”[12],即通过该主体受国家控制程度来判断,具体审查该主体是否具有独立法律人格的特征,即综合审查在设立该主体的国内法下,其是否受国家直接控制,是否可以脱离国家独立运作,是否享有权利能力和行为能力,是否可以独立享有权能负担义务承受责任,是否可以自己的名义起诉和被诉,若满足上述条件中若干项而得出该主体“是独立的法人”或“有独立法律人格”之结论,则该外国机构或实体或部门不属于“政治分支机构”,原则上不享有管辖豁免。第二种标准“功能说”又称“职能主义说”[13],指无论一个实体的国内法地位如何,主要根据该主体的主要职能来决定其是否能享有管辖豁免,如果主体的主要职能与国家紧密相连,则属于“政治分支机构”,享有管辖豁免,如果其主要职能不是直接从事与国家相关的行为,那么它就不属于“政治分支机构”,不能享有管辖豁免。
根据上述两种判断标准,各部委都属于国家“政治分支机构”的范畴。然而,美国法在“政治分支机构”是否包含中央部委的问题上曾经出现争议。否认者从《美国对外关系法重述(第三次)》中“相关的政府附属单位一般不具有主权豁免……美国的各州……在宪法之下……享有在美国法院的豁免”[14]的论述出发,推论“‘政治分支机构’一词并非用来指代中央部委,而仅指不同地理级别上的政府机构”。然而,赞成者最终占上风,他们反驳否认者时指出:第一,否认者的观点与现行判例法完全相反,后者认为中央政府的部门或部委符合《美国对外关系法重述(第三次)》第1603条第(a)款享有管辖豁免的国家“政治分支机构”规定;第二,即使《美国对外关系法重述(第三次)》的零散摘录构成了解释美国《外国主权豁免法》中所用特定短语含义的权威来源,亦不能以此得出否认者的推论,因为《美国对外关系法重述(第三次)》中的“政治分支机构”不完全指政府地方单位;第三,如果按照否认者解释,将中央部委排除,则会出现直接代表国家并从事国家职能机关反而被外国法院管辖并判决的荒诞情景。[15]综上,政治分支机构包括中央部委,因此卫健委、应急指挥部属于美国《外国主权豁免法》豁免范畴。
类似地,在没有国内法例外的情形下,无论依照哪种标准,中国科学院及其武汉病毒研究所因不具有“直接性”要件而不能作为管辖豁免的主体被免予管辖。依照“控制说”标准,由于二者具有独立的人格,能以自己的名义缔结合同或控制财产,有能力起诉和被诉,政府对其控制程度并不强等原因,不得作为国家豁免上的“国家”;依照“功能说”标准,由于二者的核心职能不是行使主权权力而是开展科学研究,并不直接代表国家从事行为,因此无豁免资格。(https://www.daowen.com)
然而,美国《外国主权豁免法》极大地扩展了“外国”的范围。第1603条第(a)款明确,“外国”不仅包括“政治分支机构”,还包括“外国的代理机构或媒介”。第1603条第(b)款进一步描述了满足“外国的代理机构或媒介”的三个条件:一是独立的社团法人或非社团法人,二是外国国家或其政治分支机构的机关或其多数股份或其他所有权权益为外国国家或其政治分支机构所有,三既非依照美国法也非依照任何第三国法属于美国某州实体。分别对照这三个条件,中国科学院及其武汉病毒研究所显然符合第1603条第(b)款第1项的“独立的社团法人或非社团法人”条件和第3项的“非美国实体”条件。同时,中国科学院系中央人民政府(国务院)的直属单位,且其所有权权益直接归国家所有,满足第2项之要求,故中国科学院属于“外国的代理机构”,是美国外国国家管辖豁免的主体。
问题主要集中在武汉病毒研究所是否享有美国法下的国家主权豁免之上。由《中国科学院研究所综合管理条例》(科发规字〔2019〕75号)第2条“本条例适用于具有事业单位法人资格的中国科学院直属研究机构,包括所、院、台、中心、园等”可知,武汉病毒研究所属于中国科学院的下属单位,享有独立法人资格,其地位可以类比国有企业子公司,属于外国国家间接拥有的第二层机构。如果说美国《外国国家主权豁免法》第1603条第(b)款第2项的“外国国家”不采狭义理解,而同第1603条第(a)款所述“‘外国’包括外国的政治分机构或者第(b)款所规定的某外国的代理机构或媒介”,则似乎可以将外国国家间接拥有的第二层及以下的机构全部纳入“外国的代理机构或媒介”。然而,联邦最高法院并未支持这种观点。2003年的“多尔食品公司诉帕特里克森案”中,农场工人因接触杀虫剂中化学物质致害而起诉多尔公司,因此牵连到以色列死海公司,使其成为被告。以色列死海公司主张自己事实上由以色列国家控制,且在损害发生时多数股份为“外国的代理机构或媒介”的国有企业所有,属于美国《外国主权豁免法》的管辖豁免范畴。而最高法院却从“控制”和“所有”的区别出发,指出具有“外国的代理机构或媒介”身份的基准是外国国家直接拥有多数所有权,而不是外国国家的事实控制,以色列对死海公司的实质性控制并不能代替所有权权益,彻底终结了广义理解的循环解释。综合最高法院上述观点可知,第1603条第(b)款“外国国家”与第(a)款概念不同,第(b)款“外国国家”仅是正常含义的狭义理解,不包括“外国的代理机构”的机关以及大多数股份或其他所有者权益为“外国的代理机构”所有的实体。[16]因此,武汉病毒研究所不是美国法下的国家管辖豁免主体。当然,虽然该主体无法享有管辖豁免,但结合事实,其在实体上并不构成侵权行为。
相反地,“独立的社团法人或非社团法人”(包括中国科学院、国有企业)即使在主体层面被认定为是“外国的代理机构或媒介”,也不表示它一定能够被豁免,法院还需要进一步地考虑该实体所从事的行为性质(如国有企业虽是豁免主体,但其商业活动仍受美国法院管辖)。