国际习惯是国际强行法的最主要渊源

1945年《国际法院规约》第38条第1款第（丑）项规定的“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”是国际法最古老、最原始的法律渊源。^[37]国际习惯是一般国际法最明显的表现形式，因此有学者认为作为一般国际法强制性规范的国际强行法的最常见基础也是习惯国际法，也即国际习惯是国际强行法最主要、最基本的渊源。国际法委员会在《结论草案》的结论5中也采纳了这一观点。意大利国际法学者安东尼奥卡塞斯（Antonio Cassese）认为“一类特殊的通过习惯产生的一般规则，被赋予的法律效力：它们具有强制性质，并构成所谓的强行法”。^[38]若奥·赫里斯托福洛（João Ernesto Christófolo）认为“作为一般国际法的最有可能的来源，习惯法规范将构成强行法规范的事实上和法律上的优先来源”。^[39]阿萨莫阿认为习惯法是强行法的唯一渊源。而国际条约中所包含的国际强行法原则和规范，主要是对国际习惯法上同类原则和规范的编纂与确认，而国际习惯也通过国际条约使其自身得以明文规定并进一步获得缔约各方的明示承认。^[40](https://www.daowen.com)

实践中，国际法院也在判决中证实了强行法规范以习惯国际法为基础的观点。例如“与起诉或引渡义务有关的问题案”中，国际法院指出禁止酷刑是“已成为强行法的习惯国际法的一部分”。^[41]国际法院还用“国际习惯法不可违反的原则”这一表述来描述“许多人道主义法规范”，即确认了法院称为“不可违反的原则”的强行法规范以习惯国际法为基础。^[42]此外，前南斯拉夫问题国际刑事法庭也曾指出，禁止酷刑是“习惯国际法规范”，同时“它进一步构成强行法规范”。^[43]