安理会“造法”性之争的本质

在国际法的渊源中，除了明显具有造法性质的公约外，无论是习惯国际法还是一般法律原则，均首先发端于国家的实践，因此可以说，国际法的产生是从国家实践开始的。即使是具有造法功能的条约，在产生之初，其首要任务亦在于对碎片化的习惯国际法规则的法典化。^[36]国际法规则难以辨识的特殊属性亦归因于此。在此视角下，如果认为安理会得以“造法”，则实践中安理会决议先设立规则，联合国会员国嗣后再采取行动、接受监督的效力发生模式，实际上与国际法规则的产生方式完全不符，相较之下，似乎更接近于国内法上“立法并实施”的模式。与国内法相比，国际法仍然保留了很多学说色彩，但缺乏对行为和规则的严格区别，而国内法的发展程度成熟得多，要求法律事先区分合法行为和违法行为。^[37]鉴于国际法体系缺乏统一性及集中解释权的特点，人们很容易对安理会决议法律性质的模糊性感到失望。^[38]反观前述安理会决议“造法性”之争，其实从侧面反映出了学界对于在国际法体系中建立类似于国内法形态的法律秩序的研究兴趣与论述倾向，也表达出对于国际法规则体系的供给机制不够充足、稳定的焦虑心情。(https://www.daowen.com)

仔细辨别前述安理会决议有无“造法性”的争议焦点，笔者以为，从表面看，争点在于如何逻辑自洽地看待安理会决议内容出现明显变化这一现象，而实质上，安理会作出决议的行为效力如何、安理会决议的法律性质如何，这两个问题导出了“造法性”争论之本质——国际法及国际法的渊源有无发展，以及安理会决议的变化是否涵摄于这一发展进程。从这个角度切入，我们不难发现，那些认为安理会决议具有“造法”功能的观点，实际上也可以理解为认为安理会坐拥“造法”并“执法”的卓越便利：因安理会决议具有国际法上罕见的普遍性及强制执行效力，且有国际法允许的武装力量保证执行，安理会的职权范围与权力规模，非常便于进行造法，亦将具有任何其他国际法规则产生方式所不具有的拘束效率和执行力。这其中暗含了另一层意思，即在国际条约、国际习惯、一般法律原则之外，还存在并应当存在《国际法院规约》第38条明文规定之外的确认国际法规则的方式，并且这些方式尚有可行的促进空间。这其中，安理会决议当然被认为是最有潜力的“种子选手”。而认为安理会决议不具有“造法性”的观点，实际上均来自对该种国际法规则确认方式的合法性、规范性及正当性的担忧。