纯粹的政治学视角
1.法律主要是政治的产物
在纯粹的政治学视角中,法律仅仅为政治的产物,[5]政治学者认为作为一种单纯的政治产物,无须将法律或法律进程作为一种塑造政治的独立力量来研究。然而,由于有时法律和法律裁决也具有一定的重要意义,因此政治科学家们也试图将法律作为一个变量混入其中进行研究,看看法律这一变量是否会产生独立的结果。作为变量,法律成为一个固定实体。这种将法律视为无关紧要或固定实体的倾向来自政治学理论,来自使法律变成符合政治学者习惯处理的变量类型的尝试。
首先,法律基本是无关紧要的。长期以来,政治科学一直假定决策者作出的决定会直接转化为政策和实践。这一假定与“谁来决定”这一问题的经典回答相一致。对于马基雅维利(Machiavelli)来说,君主有决定权。对于霍布斯(Hobbes)来说,利维坦应该决定一切。对于国际关系学者来说,由主权者国王或国家元首决定。如果统治者(可以是个人或法人)可以决定,那么国家就成了单一的行为体,并合理地将明确的政治偏好与国家对法律的看法结合起来。一旦民主进入舞台,那么就由参与民主进程的人来决定。罗伯特·达尔(Robert Dahl)在他的著作《谁统治》中提到,只有决策者和有组织的行为体才能参与决策。单独的个人没有任何影响力,律师或法官也没有最终的决策权。政策是决策者和有组织的利益集团互相作用的结果,并受国家—社会—经济关系所左右。同时,外交政策仍是行政部门的领域。即使现实主义和自由主义国际关系理论亦认为,一些潜在的国内政治利益决定了外交政策,但是政治决策才是最重要的。马克思主义者虽然与民主多元化主义者不同,但他们也将政治视为阶级斗争,而法律则是这种斗争的产物,法律反映了统治阶级的意志。可见在所有这些解释中,法律作为一种独立的力量,在因果关系上和实质上都是无关紧要的。政治家或政治过程作了决定,而法律则没有重要的独立影响。
其次,法律是固定的。那些认为政治家推动决策的人仍然可能将法律纳入考虑范围,将法律作为一个变量与其他变量一起考虑。对于国际关系和法经济学者来说,国际法是一个便利的聚焦点。在国家或政治家基本上中立的情况下(例如,他们对某种方式没有强烈的政策偏好),政治家可能会协力选择阻力最小的法律解决方案。国际法也可以被视为一种国际制度,这种制度要么反映既有的国家利益,要么——如果各国基本中立的话——国际法可能是致力于协调国家间政策的国际协作的结果。国际制度的协调作用涉及这样一种观点,即国际法反映了权力政治,因此,国际法的影响来自共同利益的聚焦点,或者该聚焦点本身就反映了强权者的偏好。[6]
定量分析方法的兴起强化了人们将法律视为单一固定实体的观念。固定(fixed)的意思是在某个时刻决策者对法律编写或法律制度设计作了决定,而法律便在这一时刻被固定下来。随后,定量研究将诸如法治、普通法与大陆法的比较、是否有宪法法院甚至法律的形式或实质内容等复杂的观念转化为一个可变换调节的实体。例如,近年来,国际制度将法治作为一个综合的措施,并将其聚合为一个独立的变量,认为法治有助于经济发展和政治稳定。[7]尽管这些主张可能是有争议的,但它们导致政治学者将法律视为一个可能有自己政治影响的固定的独立变量。
即使法律没有变成可编码的数据点,纯粹的政治学者仍然希望将法律视为一种稳定的、可以研究的实体。对于法律人来说,把法律看作一个单一的、明确的、固定的实体的想法似乎是荒谬的,法律人可能试图解释法律是不确定的和灵活的,它的含义会随着法律裁决而演变和改变。但是这种反驳还不足以推翻政治学者认为法律是固定的观点。每个变量都有不确定性和动态性,公司的战略会根据市场进行调整,政党会根据政策改变作出反应。因此,法律含义可以改变,并不意味着法律不能被固定为分析中的一个独立变量。政治学者总是足智多谋的,他们会努力对某一特定时期、某一实质或地理领域的法律进行划分和固定。这种修正法律的冲动在一定程度上是一种方法驱动的欲望,但它也反映了一种更深层次的信念,即行为体和利益驱动政治,而法律是潜在偏好和利益的产物或焦点。
对于法律仅为政治产物的论断,政治学上也有一些例外情形。研究政治司法化的学者考虑法律和法院如何对政治决策产生影响。[8]在20世纪90年代,历史制度主义作为理性制度主义的替代,允许包括法律在内的制度来塑造政治,[9]政治学者也公开批评那些认为语言(言语行为)只是无谓闲聊的说法,认为规范和语言构成了偏好和政治。[10]即便如此,政治学却几乎没有提供任何坚实的基础来考虑“法律以及法律程序是如何独立于政治决策来运作”或者“法律程序如何对一系列政治问题的决策产生重大意义”。
时代已经发生了根本性的变化。建构主义已经成为国际关系中的一种范式,它提供了一种思考和研究规范(包括法律规范)如何塑造政治的方法。[11]关于政治司法化的文献已经有了进展。[12]然而,大多数法律学者仍然没有回答政治学者为了将法律因素纳入他们的思维需要回答的问题。有时经济和政治会占据主导地位,法律的重要性会减弱,而有时法律和法律范畴会变得重要。法律变得重要的时刻和语境肯定比纯粹的政治学者假定的更多,也更重要,但就目前而言,法律学者未能确定他们关于法律重要性主张的合理性边界,因此他们的主张在主流政治科学看来是难以置信的。
2.纯粹政治学视角的优势和不足
政治学者关于政治常常驱动并始终影响着法律解释和适用的观点是正确的。国际关系现实主义者和后殖民主义国际法批评者指出,权力和政治通过国际法发挥作用也是正确的,尽管这些学者低估了法律和法律过程有时也会有效地对抗这种权力。
法律解释和法律决策不能超出人民和政治家所能容忍的范围,否则会引起反抗。这种想法经常被模型化为一种委托代理关系,即委托人掌握所有权力。[13]对于法官在政治上保持沉默的机制和程度,人们可以有不同意见,但政治学者对政治至上的假定包含了真理的内核,因此法官们深知保持法律和政治之间平衡的重要性。法官对影响大多数甚至全部政治决策的各种政治反馈作出反应,即对合法性和维持政治支持的关切(在法律范畴内,这意味着保持对独立法院和法治的政治支持)。这一现实是那些坚持法律方法决定司法决策的,以及认为法律观念、法官或政治决策者存在于一个有着广泛解释可能性的世界里的法律人所否认,而法律现实主义者和后殖民主义批评家所公开承认的。[14]
纯粹的政治学视角有其正确性,法律裁决本身的变革能力有限,不能改变政治和政策。美国最高法院对布朗诉教育委员会案的裁判结果(种族隔离教育不可避免地造成不平等教育)具有重要的里程碑意义,[15]但国民警卫队必须介入执行该裁判结果;结构性种族主义确信融合也不意味着平等。今天的不平等和学校种族隔离程度,可以说比布朗案判决时更严重。[16]
纯粹的政治学视角的不足之处是其忽略了一个基本的核心,而这个核心是有抱负的法律人极力保留的。[17]从政治学对话中被删除的内容,可能是许多法律人对规范的基础和价值更深入的理解。例如,朗·富勒(Lon Fuller)认为,法律的属性可以创造一种对法律人和非法律人都有说服力的内在道德。[18]一些法律人对基于法律的有说服力的推理非常推崇,一些法律人则在法律中看到一种威严。例如,在解释欧盟法院如何对欧洲法律体系进行宪法修改时,约瑟夫·维勒(Joseph Weiler)认为,答案的一部分在于,这种转变是由司法推动的,因此,它本身具有根深蒂固的合法性,这种合法性来自我们赋予最高法院的神话般的中立性和类似宗教的权威。[19]对于法律人来说,法律不是像总统的国情咨文或行政命令那样的简单的政治言论行为,也不是像公司之类机构的管理行为。法律赋予它自己的,也许是不可估量的规范性价值。法律人认为法律过程很重要也是正确的,尽管他们随后拒绝解释法律过程如何、何时或为何重要。[20]
在民粹主义和大流行病导致的生存充满不安全感的时代,不能把对法律、法律的独立性以及人与法治的相关价值的许多假定视为理所当然。法治所赋予的合法性以及与合法性相关的社会价值是重要的规范性价值,其范围远远超出了法律本身,[21]甚至可以说其是维系自由民主国家的重要社会黏合剂。因此,虽然不能假定法律的规范性核心会存在,但也不能假定它不存在。
这种视角的强版本走得太远了。即使是那些不赞同纯粹的政治科学视角的人们,也可以从中学到东西,因为政治学向其批评者发起挑战,让其阐明法律是如何、何时以及为何会战胜经济和权力的。对法治的信仰是一种非常西方化的自由主义观点,在大多数发展中国家,普通民众和法律学者都极度怀疑法律是否具有独立的力量。相反,普遍的观点是法律是以另一种手段进行的政治统治。人们甚至可以说,法治的概念既是一种经验性现实,也是西方法律人所共有的意识形态或文化,甚至更多。[22]当然,对于生活在边缘地带的人来说,法治主要是当权者用来压制和边缘化他们的工具。