限制豁免项下的豁免例外与原告豁免排除主张之否定
美国《外国主权豁免法》设有九项独立的且含义不同的管辖豁免例外，包括：（1）主动放弃；（2）商业活动；（3）违反国际法所取得的财产；（4）美国境内某些财产类别的权利义务；（5）非商业侵权；（6）仲裁裁决协议和仲裁裁决的执行；（7）船舶优先权抵押权；（8）环境污染；（9）恐怖主义。同时，美国联邦最高法院规定，法院审理每一起以国家为主体的诉讼，其门槛必须是满足上述九项例外中的至少一项。因此，这九项例外是穷尽性的，组成美国豁免例外的全部情况。
在涉疫情索赔诉讼中，密苏里州和其他诉中国及相关主体案的原告主张的豁免例外大致有三项：（1）商业活动例外；（2）非商业侵权例外；（3）恐怖主义例外。然而，原告对于美国《外国主权豁免法》中豁免例外之理解存在错误，其三项主张均不能成立。
1.商业活动例外
商业活动例外是美国《外国主权豁免法》的核心例外，也是在司法实践中被援引最多的例外，有三个要件：（1）涉诉行为是商业活动；（2）原告的诉请是基于该商业活动；（3）该涉诉行为与美国有充分的联系，或发生于美国境内且于美国境内进行，或于美国境内进行但与美国境外商业活动相关，或于美国境外发生并进行且对美国境内产生直接影响。
根据美国《外国主权豁免法》第1603条第（d）款的规定，“商业活动，是指某种正常做法的商业活动，或是指某种特殊的商业交易或行动。是不是商业性的活动，应当根据行为的做法的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的”。美国最高法院通过“阿根廷共和国诉韦尔托弗公司案”为商业活动内涵的认定提供了判例法标准。在该案中，韦尔托弗公司购买了阿根廷中央银行发行的债券，并约定了支付期间。阿根廷中央银行在未经韦尔托弗公司同意的情况下延长了支付期间，对韦尔托弗公司造成了巨大损失。阿根廷中央银行在诉讼中主张其延长债券付款期限的行为系基于稳定货币政策的需要，并非商业目的。美国最高法院在认定阿根廷发行债券的行为时指出，国家参与市场活动时若以私人主体的方式，相关行为即构成《外国主权豁免法》中的商业行为。外国政府的目的并不是问题的关键，应由行为的性质确定其商业性，判断政府的行为是否属于私人主体参与商业活动。阿根廷通过发行可流通债券工具参与市场，没有区别于其他私人主体，不能以其实现国内稳定货币政策的目的享有主权豁免。[46]因此，在判断一个行为是不是商业活动时，应采“性质说”，而非“目的说”或者“效果说”，即要看行为性质是什么，采取行为的主体是什么，而不是看行为的目的是什么，产生的效果是什么。
纵观“密苏里州诉中华人民共和国及其他案”起诉书，原告诉讼逻辑有三点：第一点，疫情暴发早期，中国地方政府出于经济利益考量选择掩盖疫情，因而构成商业活动；第二点，被告的行为导致全球包括美国疫情之暴发，因此被告的行为与原告的损害有因果关系；第三点，被告的行为满足美国《外国主权豁免法》第1605条第（a）款第2项与美国的第3种联系，也就是“在美国以外并且被告在中国的与商业活动有关的活动，该行为在美国产生了直接影响”。这三个观点看似形成了逻辑的闭环，但实际上是站不住脚的。因为首先第一点事实就不存在，中国早期不存在隐瞒病情的问题，而是待确认后第一时间通报WHO。其次，中国地方政府对疫情所采取的各项措施属于政府的主权行为，而非商业活动，因为原告指控是采用的是“目的说”，而美国《外国主权豁免法》采用的是“性质说”，不妨参照《中华人民共和国传染病防治法》第38条，“国家建立传染病疫情信息公布制度。国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确”。由是观之，信息通报、防控疫情的行为属于政府行使公权力的主权行为而不属于商业活动，因此原告主张商业活动例外不能成立。
2.非商业侵权例外
美国《外国主权豁免法》第1605条第（a）款第5项规定：“某外国或者该外国任何官员或雇员在职务或雇佣范围内的行动中发生侵权行为或过失，从而在美国境内造成人身伤害、死亡或者财产损害或丧失，（受害一方）为此向该外国追索损害赔偿金的；但本项规定不适用于下列情况：（i）基于行使和履行或者不行使和履行自由裁量权能提起的任何权利要求，不管此项自由裁量是否被滥用。（注：自由裁量例外）（ii）由于诬告、滥用程序、文字诽谤、口头诽谤、歪曲、欺骗或者干涉契约权利而引起的任何权利要求（注：权力滥用例外）。”
原告引用非商业侵权例外主张中国受美国管辖，认为中国政府在“囤积个人防护装备”的行为构成对美国实体的非商业侵权。(https://www.daowen.com)
然而，原告主张不符合美国基于判例法规定的例外。1989年联邦最高法院“阿根廷共和国诉阿梅拉达赫斯航运公司”判例指出，非商业侵权例外只适用于发生在美国管辖之下所有的领土、水域、大陆或岛屿的侵权行为。[47]此后，通过包括联邦第二巡回法院的“大西洋控股公司诉萨姆鲁克兹纳主权财富基金案”[48]、特区法院的“纳卡诉尼日利亚案”[49]等判决，联邦法院更加明确地阐明了规则，即“完整侵权原则”，当侵权行为和损害结果同时发生在美国时，美国法院才能基于非商业侵权例外对案件进行管辖。如果有部分或全部侵权行为发生在美国境外，则该例外情况之要求就未被满足。哪怕是涉案行为发生在了美国境外并在美国境内产生了影响，该例外情况之要求仍未被满足。显然，中国政府就算像原告所宣称作了侵权行为，但因为不在美国境内不满足“完整侵权原则”，因此不适用非商业活动例外。
对于非商业侵权例外中的自由裁量行为例外而言，从疫情整体情况来看，当疫情刚刚于中国暴发时，面对一个完全陌生的病毒，人们很难估计其传染性，政府需要结合各种情况加以判断。无论中国采取武汉封城这样的严厉措施，还是像西方国家一度采取的“集体免疫”，这些行为都是基于当时的经济社会文化习俗，结合当时对病毒的判断作出的自由裁量行为，没有一个固定的做法。因此援用非商业侵权例外站不住脚。
3.恐怖主义例外
除了商业活动例外和非商业侵权例外，恐怖主义例外亦是部分被告主张的依据之一。他们把新冠病毒同武汉病毒研究所强行联系起来，进而妄想新冠肺炎是由武汉病毒研究所研制的大规模杀伤性武器，其全球传播是中国实施的国际恐怖主义行为。[50]
2008年修订的美国《外国主权豁免法》在第1605A条第（a）款新增了国家资助的恐怖主义例外。根据第1605A条第（a）款第（1）项、第（2）项，如果要适用恐怖主义例外，须满足四个条件：（1）被告外国国家已被美国认定为资助恐怖主义国家；（2）行为发生在提出索赔的外国案件中，原告已给予外国根据公认的国际仲裁规则对索赔进行仲裁的合理机会（穷尽救济）；（3）原告须适格，须为美国公民、美国军队成员或在职责范围内行事的美国政府雇员或者执行政府合同的个人；（4）被告外国国家实施酷刑、法外杀戮、飞机破坏、劫持人质等特定的行为致人死伤，或为这种行为提供物质支持或资源，如果这种行为或提供物质支持或资源是由该外国的官员、雇员或代理人在其职务、雇用或代理范围内所从事。
结合具体事实，疫情索赔诉讼不适用第1605A条的“恐怖主义例外”：第一，第1605A条“恐怖主义例外”仅适用于被美国政府指定为“资助恐怖主义国家”政府定期调整名单上的国家，以使被告控制在一定范围之内并及时反映政府外交导向，[51]而中国不是被美国国务院确定的“资助恐怖主义国家”；第二，原告直接在美国起诉中国，而未穷尽其他救济方式；第三，被告未实施原告所称“研制生物武器”，因此第1605A条不适用。
以允许“美国911恐怖袭击事件”受害者家属提起长期民事诉讼为由头，2016年美国参众两院通过了《对恐怖主义资助者实行法律制裁法案》，它修订了美国《外国主权豁免法》，在其中新增了第1605B条，允许原告因国际恐怖主义行为致害而对外国国家提出民事索赔。归纳第1605B条第（a）款、第（b）款可知，原告主张“国际恐怖主义例外”的条件有四：（1）存在以威慑平民或影响政府决策、行为为目的，故意实行诸如恐吓胁迫、大规模破坏、暗杀或绑架等涉及违反美国或各州的刑法的暴力行为或者危及人类生命的非战争行为（国际恐怖主义行为）；（2）无论该外国政府的侵权行为发生在世界何处，只要该行为导致了针对美国的国际恐怖主义行为；[52]（3）适格原告为人身、财产或业务被国际恐怖主义行为侵害的美国公民或其继承人；（4）外国国家的侵权行为属故意。
不可否认的是，本条极大地扩大了恐怖主义豁免例外的范围，由于第1605B条与第1605A条互为独立条文，在原告受到国际恐怖主义行为侵害并提起诉讼后，法院无须援引第1605A条审查被告是否属于“资助恐怖主义国家”，而只需要选用第1605B条，不管外国国家是否在“资助恐怖主义国家”名单上，判决被告承担责任。且不论定性“恐怖主义”并确认“恐怖主义国家”的权力由行政部门扩大到司法部门是否违背美国宪法的三权分立原则和正当程序原则，[53]单单就疫情诉中国及相关主体案来看，被告及时发现果断应对有效防控，与国际恐怖主义行为判若云泥，原告将被告行为与“威慑平民”“影响政府决策”“威吓胁迫”“大规模破坏”等沾边完全属牵强附会。此外，外国国家的主观只有为故意才有可能适用第1605B条，外国不因不作为、侵权行为或仅构成过失的行为而受第1605B条规定的美国法院管辖，主张“恐怖主义例外”的起诉中原告都是预设武汉病毒研究所是中国研制生物武器的实验室，然后认为新冠病毒的泄漏是因为实验室“控制不严”[54]导致的“意外事故”[55]。首先，事实真相是武汉病毒研究所不是生物武器实验室，也没有发生病毒泄漏事故；其次，过失和意外并不能适用第1605B条，退一万步被告也不能因“意外事故”之由而受责难。
综上，即使如美国采限制豁免之立场，借美国《外国主权豁免法》上之例外对中国行使管辖权也很难得到法院的支持。