条约规则和一般法律原则可以成为国际强行法的法律渊源

(三)条约规则和一般法律原则可以成为国际强行法的法律渊源

通过上文对国际法委员会倡导对“一般国际法”进行广泛理解的分析,可知“一般国际法”是一个通用术语(generic term),其包括产生普遍接受的法律规则的国际法所有正式来源。虽然习惯国际法是形成国际强行法最常见的基础,但1945年《国际法院规约》第38条第1款所列的其他两项国际法的渊源,即国际条约和一般法律原则,只要可以被视为一般国际法规范,也能够作为构成强行法的基础,成为国际强行法规范的其他渊源。国际委员会《结论草案》第5条第2款指出“条约规定和一般法律原则也可作为一般国际法强制性规范(强行法)的基础”,该条款中的“也可”表明虽然国际条约和一般法律原则不是国际强行法最主要的国际法渊源,但仍然存在由国际条约和一般法律原则构成国际强行法基础的情况之可能性。

条约规则可以编纂或宣誓一项现有的一般国际法规则;缔结一项条约规则也将有助于新出现的一般国际法规则具体化;条约规则通过后,也可以在嗣后实践的基础上反映一般国际法规则。而对于一般法律原则,其是一般国际法的一部分,因为它们有“对国际社会所有成员具有同等效力”的普遍适用范围。[44]综上,国际习惯是国际强行法的最主要渊源,条约规则和一般法律原则也可以成为国际强行法的渊源。是故,国际强行法定义中“被国家组成之国际社会全体接受和承认为不容克减的规范”中的“承认和接受”的对应性也将得到呼应,即“承认”用于以国际条约及一般法律原则为法律渊源的国际强行法规范,而“接受”则用于以国际习惯为法律渊源的国际强行法规范。[45](https://www.daowen.com)

此外,《结论草案》还指出国际法院判决和权威公法学家学说是确定国际强行法的辅助资料。该条结论实际上是对1945年《国际法院规约》第38条第1款第(卯)项规定的演化和借鉴,即司法判例以及各国具有最高权威之公法学家学说,在国际法院裁判案件时作为确定法律原则的“补助资料”。《结论草案》中使用了“国际法院的决定”而非“司法判例”,所以能够作为确定国际强行法规范辅助资料的司法判决仅包括国际性法院的决定,而不包括国内法院的判决。但是,根据《结论草案》第8条的规定,国内法院的判决也可能构成本条规定中的“各国法院的判决”,从而成为确定国际强行法规范辅助资料之外的主要证据。