美国修改《外国主权豁免法》而向中国疫情索赔可能性

美国国会上，部分共和党议员似乎已经意识到了针对中国的涉疫情案件很难在美国法院受到管辖，因此他们提议修改美国法律，重新定义主权豁免的范围以起诉中国。据笔者不完全统计，至少有《为冠状病毒受害者伸张正义法案》《2020年阻止来源于中国的病毒性传染病法案》等4部法案被呈上。^[56]

考察美国修改《外国主权豁免法》而向中国疫情索赔的可能性，第一要义是从法律层面研究溯及力问题。美国联邦最高法院作出关于《外国主权豁免法》溯及力的判例主要有“奥特曼诉奥地利共和国案”和“欧帕蒂诉苏丹共和国案”。在“奥特曼诉奥地利共和国案”中，法院扬弃了“兰德格拉夫诉USI电影制片厂案”的溯及力测试法和立法明示例外。溯及力测试是通过对法院所适用法律属于实体法还是程序法之定性，判断法院是否可追溯性地适用该法律，“实体法规则不可溯及其生效之前的行为；而决定法院管辖权的程序性法律规则确定的是法院对案件的管辖，理应适用于该规则生效后发生的所有诉讼行为（而非诉因行为）”^[57]。而立法明示例外是指，尽管法院以“无溯及力为原则，有溯及力为例外”，但如果国会明确表述制定的是有溯及力的法律，则该法仍应被法院有溯及性地适用。然而，美国《外国主权豁免法》既存在使国家免受诉讼负担的程序规定，又有使国家免于承担责任的实体规定，如果按照“兰德格拉夫诉USI电影制片厂案”所确定的溯及力测试，那么一个国家是否有权免于诉讼负担应由提起诉讼时的法律确定，而其免于承担实质性责任的保护则应由事件发生时的法律确定，^[58]同一件事因为定性不同，适用法律自相矛盾，显然溯及力测试难以适用于美国《外国主权豁免法》。“奥特曼诉奥地利共和国案”的判决书指出，外国主权豁免的主要目的“从来都不是允许外国及其手段根据未来免于美国法院起诉的承诺来影响其行为。相反这种豁免反映了当前的政治现实和关系，是一种礼让的姿态，目的是给予外国及其工具一些目前的保护，使其免受诉讼的不便”。^[59]虽然溯及力测试不适用于美国《外国主权豁免法》，但立法明示例外的内涵精神仍可沿用。由美国《外国主权豁免法》中的内容及其颁布前后的情况可知，其可被适用于颁布前发生的案件。第一，国会在立法时即有意将该法案适用于立法前的行为。美国《外国主权豁免法》第1602条规定“今后外国对豁免权的主张应由美国和各州法院根据本章规定的原则作出决定”，该措辞表明，国会在立法中即明确，无论涉案行为何时发生，只要诉讼在美国《外国主权豁免法》通过之后提起，法院都要按照该法中规定的原则解决所有此类诉请。第二，该法颁布后的许多判例都已经肯定了各条款的溯及效力。在上文“多尔食品公司诉帕特里克森案”中，法院即根据第1602条指出“就外国主权豁免的目的而言，一个实体是否有资格成为‘外国的代理机构或媒介’，取决于提起诉讼时该实体与国家之间的关系，而不是行为发生的时间”^[60]。如果认为这些条款仅仅是孤立的规定而整部法依然没有溯及力，这是不正常且自相矛盾的。同样地，在“欧帕蒂诉苏丹共和国案”中，法院认为，国会于《2008财年国防授权法》第1083条第（a）款中规定将“恐怖主义例外”增补入美国《外国主权豁免法》作为第1605A条的同时，在第1083条第（c）款第2项、第3项中，允许先前诉讼和相关诉讼的原告根据增补条文寻求损害赔偿。^[61]总而言之，国会有意使美国《外国主权豁免法》具有追溯效力，这一点是明确的，因此“恐怖主义例外”亦可适用于发生在条文增补之前的案件。综上，令人遗憾的是，从美国国内法上来说，修改美国《外国主权豁免法》以起诉中国，溯及既往适用于新冠肺炎疫情，没有法律障碍。(https://www.daowen.com)

而且，考察美国修法以对华涉疫的诉讼可能性要从现实层面考虑。之所以“恐怖主义例外”成功写入美国《外国主权豁免法》，是因为反恐成为两党共识，而现在对华强硬也是两党共识，修法可能性亦会增大。尽管共和党候选人落选总统选举和民主党重掌美国参众两院，《为冠状病毒受害者伸张正义法案》《2020年阻止来源于中国的病毒性传染病法案》等法案被暂时搁置，但在加强与中国展开全面战略竞争的重大法案——《2021年战略竞争法案》即将通过的当下^[62]，“中国威胁论”不仅没有偃旗息鼓，反而甚嚣尘上。事实上，即使风波暂歇，但可资对照的《对恐怖主义资助者实行法律制裁法案》亦是在“美国911恐怖袭击事件”发生15年后才被写入法律，不排除日后美国重新将其做政治操作，通过修改美国《外国主权豁免法》为法院行使管辖权提供国内法基础，据此对中国作出不利的缺席判决，进而影响中国的发展利益。