结合制裁委员会决定明确“腐败行为”
制裁委员会将其作出的自2012年以来的决定均发布在世行集团网站，[34]涉及腐败行为的有27个决定，除去132号决定是125号决定的被告请求复议且因缺乏新的事实被拒绝以外，其他决定均涉及全新的不同案件。制裁委员会作为世行集团反腐败制裁的最终决定机构，其案例对于明确“腐败行为”具有重要意义。世行集团的制裁体系虽然没有严格地遵循先例（stare decisis）制度，且根据制裁委员会发布的《法律摘要》中对判例（precedent）的定义，这些判例仅是说服性的而并不是决定性的。但是制裁委员会仍然使用了判例这一词，并且将《法律摘要》称之为对于案例法（case law）的编纂，在多个制裁委员会决定中也援引之前的决定作为理由，制裁委员会会在新的案件中考虑先前的决定。因此，制裁委员会的决定在事实意义上几乎可以认为是存在遵循先例的。值得注意的是，《法律摘要》虽然也编纂了案例中的一些观点，但是其仅仅是对观点的列举，并未编纂观点对应的事实。仅有观点而无事实是无益于理解案例和规则的。并且《法律摘要》仅仅编纂了部分观点，有所缺漏。因此，准确地把握“腐败行为”的定义，需要回到制裁委员会决定中去，根据这些案例进行明确。本部分会结合制裁委员会的26个决定对“腐败行为”的定义进行明确。同时，制裁委员会在解释和适用反腐败制裁规则时，也会根据“归责于上”原则对企业的间接责任进行论证，因此本部分也会根据对基于“归责于上”的责任问题进行分析。图3是根据制裁委员会决定整理的可以用以明确“腐败行为”定义和“归责于上”原则的典型案例。
图3 用以明确“腐败行为”和“归责于上”的典型案例
1.“直接或间接提供、给予、接受或索取”
谓语部分“直接或间接提供、给予、接受或索取”涵盖了腐败行为可能涉及的各种行为，因此其模糊性并不在于各种行为的概念内涵，而是更多地来自行为的阶段。行为的阶段是一个范围，其终点是已经完成了腐败行为，如已经完成了金钱交付，而其起点是没有作出行为。行为处于何种阶段会被认定为构成腐败定义下的行为存在模糊性。同时“直接或间接”和“索取”也具有模糊性，“索取”存在为自己索取和为他人索取两种情况。
针对行为的阶段对制裁委员会的决定进行梳理，可以发现对阶段的要求相当的宽松。首先，行为已经完全完成，即已经完成交付，自然构成“腐败行为”。例如第109号决定中被告已经为官员购买了一辆汽车，[35]第133号决定中被告作为顾问协议中的项目经理索取并接收到了贿赂款项。[36]其次，即使没有实际完成交付，也可能构成腐败定义下的行为。例如，在第60号决定中，一个咨询协议中提到了未来可能存在向世行员工支付款项的合同，在缺乏证据证明存在与这些合同相关的给付的情况下，制裁委员会认为根据咨询协议和其他证据，被告承诺未来进行给付，构成腐败行为下的提供。[37]又如在第118号决定中，被告分包商屡次在邮件中要求承包商向政府官员给付款项，这样的要求就构成了索取。[38]最后，沉默也可能构成腐败定义中的行为。在第50号决定中，制裁委员会指出，当沉默的一方听到并理解了对方的话，并且在当时的情况下保持沉默并不自然，在这种情况下的沉默可能构成默许。在该案件中，在被告与其商业伙伴参加的一场会议中，商业伙伴提出应当给政府官员“管理费”，被告的董事始终沉默。在后续各方之间有关支付“管理费”的邮件中，被告的董事依旧沉默。由此，制裁委员会认定被告的沉默构成了对默许的提供。[39]
针对“索取”的定义，第50号决定也进行了解释。制裁委员会认为“该定义没有明确要求为自己索取”，所以索取“可以包括为自己索取以换取不正当影响和为第三方索取以换取第三方的不正当影响”。[40]在第118号决定中，被告要求承包商向政府官员支付款项也是为第三方索取的情况，被认定为构成腐败行为。[41]
至于“直接或间接”，首先制裁委员会认为有价值东西的接受者并不需要是最后被不当影响的一方。例如在第97号决定中，被告支付给其代理人一定的佣金，并在提出要“不惜一切代价”获得合同，且被告的员工相信代理人会联络政府官员并将一部分佣金支付给后者。由此，制裁委员会认为被告支付给代理人佣金的行为就构成了腐败定义下的行为。而关于“间接”，在第64号决定中制裁委员会指出“被告不能仅仅通过指示或授权另一方进行付款来逃避责任”。制裁委员会认为，对腐败行为的追责可以包括对直接行为具有可责性，如指示、命令、允许、指引、授权，也可以包括对应对另一方行为负责的情形，如在有监督的义务下故意不干预。[42]因此，企业是不能通过借助“白手套”实施腐败行为而逃避责任的，其行为或是会像在第97号决定中一样被直接认定为腐败行为，或是会被认定为“间接”行为。但是，如果被告的确和腐败行为毫无关系，对员工的腐败行为没有指示、命令、允许、指引、授权，也没有义务监督员工的个人腐败行为，制裁委员会不认为构成腐败。[43]
2.“任何有价值的东西”(https://www.daowen.com)
宾语部分“任何有价值的东西”，从文义角度理解，可以认为不仅包括金钱，还包括其他利益，这样的理解与制裁委员会的决定是相符的。制裁委员会决定中构成“任何有价值的东西”的情况确不限于金钱，总体而言可以分为四类。第一，金钱类。金钱是理所当然有价值的，自然会被认为构成腐败行为。例如第102号决定中的给付款项[44]、第95号决定中给付合同的一定百分比的金额作为“佣金”、[45]第133号和第108号决定中制造不要求对方履行义务的“幽灵”合同以给付款项。第二，财物类。财物同样构成腐败中的给付，如第111号决定中给对方买车。第三，旅行类。旅行本身就可能构成腐败行为中的“有价值的东西”，不管是不是娱乐性旅行，而是否为娱乐性旅行则会被用以考察是否具有腐败意图部分。例如第96号决定中，虽然制裁委员会经过后续的论证最终认定不构成腐败，但是在认定提供有价值的东西时认为被告以旅行的形式给予官员有价值的东西。[46]第四，雇佣类。为对方雇佣员工，或是雇佣对方的亲属都会构成“有价值的东西”。例如第111号决定中为政府项目执行机构雇佣员工提供信息和媒体工作[47]、第78号决定中雇佣项目管理人的女儿[48]、第66号决定中雇佣世界银行员工的儿子[49]。由此可见，世行集团对腐败行为定义中的“任何有价值的东西”远超金钱的范畴，形式多样，涵盖了相当多种类的利益。
3.“以不当影响另一方的行为”
状语部分“以不当影响另一方的行为”是关于腐败意图，即有不当影响另一方的行为的意图。对于被告是否存在腐败意图，制裁委员会是根据特定事实进行推论，认为存在特定事实时，被告是存在腐败意图的。
就“另一方”的定义，制裁委员会决定中主要涵盖了政府公职人员、国际组织工作人员以及依合同为世行项目提供咨询服务的人。例如第109号决定中政府项目执行机构的副局长[50]、第66号决定中的世界银行员工[51]、第133号决定中的签订了世行资助的项目咨询协议的项目经理[52]。值得注意的是，“另一方”的身份并不需要在客观上被证实，“另一方”更有可能（morelikelythan not）具有公职人员的身份，对世行集团的项目有影响力，即可构成腐败。例如在第118号决定中，被告屡次要求承包商向“G”给付款项，在未完全证实“G”的身份的情况下，制裁委员会根据被告之前所声称的“G”是“首相的顾问”、承包商员工声称听说“G”是个将军且对项目很有影响力等证据，认定“G”构成“另一方”。[53]此外，构成公职人员并不需要被实际指派到世行集团的项目，更重要的是对项目有影响力。在第60号决定中，制裁委员会指出构成腐败行为并不要求影响的公职人员被具体指定从事特定工作，“即使没有被正式指定在采购过程中负责，公职人员也可能在作出或审查采购决定方面发挥实际或被认为的作用，从而成为影响对象”。[54]因此准确来说，世行集团定义的腐败行为并不完全要求利用公职人员的职位，而更强调利用公职人员的影响力。
就“以不当影响另一方的行为”，所有制裁委员会决定中的“行为”都与世行集团项目有关，如相关合同的取得和评估等。而“以不当影响”在制裁委员会的决定中体现为一个相当宽松的标准。首先，无论是为了让公职人员违反职责，还是为了使公职人员正常履行职责而给予有价值的东西都会被认定为“以不当影响”。例如在第60号决定中，被告辩称付钱给采购顾问是想让他“正确完成工作”，而制裁委员会则认为，无论是不是为了让公职人员合法工作，给予公职人员利益以影响其职务行为都会构成不当影响。[55]这也证实了《IFC反腐败指南》等规则解释中提到的世行集团对便利费的禁止。其次，对于具有“不当影响”的主观意图的认定也较为宽松，被告不需要实际影响到了另一方，也不需要另一方实际作出行为，仅仅需要被告意识到对方具有影响力即可认定具有“以不当影响”的意图。在第50号决定中，制裁委员会指出“预期影响的实际实现对于确定腐败行为而言并不必要，虽然其实现有助于表明具有影响意图”。[56]在第118号决定中，制裁委员会根据被告意识到“G”是公职人员，对合同有影响力，就判断被告具有“以不当影响”的意图。[57]此外，制裁委员会也会根据事件的发生顺序辅助其推论。例如，在第78号决定中，被告在投标后一周后收到项目经理要求雇佣其女儿的消息，在项目经理所在的评标委员会推荐了被告后，被告雇佣了项目经理的女儿，制裁委员会以此为由，加之被告事先就明知项目经理的职位和影响力，认定被告构成腐败行为。值得注意的是，在雇佣类行为中，即使被雇佣者本身是完全合格的也不能排除和否定雇主具有“以不当影响”意图。[58]
4.“归责于上”原则
在决定中，制裁委员会除了分析证据和事实，解释并适用反腐败制裁规则以外，还时常对员工行为归责于企业的间接责任进行分析。在进行此类分析时，制裁委员会往往根据“归责于上”（respondeat superior）原则，分析员工是否在其受雇的范围内行事，并且至少部分是出于为雇主服务的意图。雇主责任虽起源于为被侵权人提供更及时充分的救济，[59]但是制裁委员会更加强调员工的履职和被告对员工的监管。员工不需要是被特别授权或指示去进行腐败行为，而只需要是以“一种方式，尽管是不当方式”履行其职责。[60]在第63号决定中，员工的腐败行为的部分动机是为了帮助企业取得合同，虽然进行腐败行为的员工是处于企业组织最底层的“操作层员工”，但是制裁委员会认为无论员工的公司职位或级别如何，归责于上原则都适用。当员工在其受雇的范围内行事时，企业的层级制度并不能使企业免于对下级员工的行为承担责任，因而，企业被认定为构成腐败行为。
相应地，如果证据无法证明员工在其受雇范围内行事并且出于为雇主服务的意图，员工的腐败行为是不能归责于企业的。例如在第96号决定中，被告公司与一家咨询公司建立了合资企业，被告公司的国家代表同时也是咨询公司的国家代表，该国家代表从事腐败行为。国家代表极少向被告公司报告工作，而是定期向咨询公司报告。国家代表作为代理人为咨询公司工作的时间比为被告公司工作的时间多。被告公司对国家代表的腐败行为并不知情，并且咨询公司的经理也特别指示国家代表不能将腐败行为告知被告公司。因此，制裁委员会认定国家代表并没有作为被告公司的员工行事且没有为被告公司服务的意图，其行为不能归责于被告公司。同时，由于被告公司董事对腐败行为不知情，且对世行项目的参与有限，咨询公司是项目的“牵头公司”，项目的管理由咨询公司负责，所有人员都向咨询公司报告，并且国家代表也是按照咨询公司经理的指示行事。因此被告公司董事对国家代表没有监管责任，由被告公司董事间接构成腐败行为并最终归责于被告公司的论证也是无法成立的。被告公司最终不构成腐败。