规划涉外环境立法的方向
前文通过对国际环境法治、国内环境法治、涉外环境法治之间互动关系、制约因素的梳理，为我国涉外环境立法布局奠定了基础。本文规划涉外环境立法主要从内容与形式两个方面展开，从内容上看，旨在从“议题关联”的理论出发，探讨涉外环境实践中经贸与环境规则之间的联结趋势。从形式出发，主要讨论涉外环境立法向软法与硬法共治局面发展的可取之处。
1.“绿化”对外投资规范
环境标准与安全标准日益成为经贸领域的绿色壁垒，因而，环境法治不能局限于一体化行动，应留意涉外环境问题具有一体多面性的特点。坚持统筹国内环境立法与涉外环境立法，建设生态文明法治的重点需要全面维护企业在涉外环境纠纷中的抗风险能力，提升对外投资企业环境保护水平。[58]环境规制风险是中国海外投资中面临的主要风险之一。其指的是中国海外投资主体因东道国的环境行政机关执行环境法遭受行政处罚，从而导致投资受挫或失败的风险。[59]据此，涉外环境法治除了要完善环境法体系自身的发展，还要在实践需求的基础上，提取环境与经贸议题的交集，也就是环境与经贸之间的“议题关联”（issue-linkage）。[60]所谓议题关联，可简单理解为与国际环境协议密切相关的问题，这些问题既可以是环境问题，也可以是其他非环境问题，关键是这些问题影响和决定着有关国家参与保护全球环境的意愿和行动。[61]当然，这种议题关联的趋势具有两面性。积极的一面是如果将环境问题与贸易问题紧密关联，那么一定程度上可以促使不愿参与国际环境合作的国家作出让步，投入保护全球环境的集体行动中。消极的一面是经贸领域与环境议题存在天然的利益冲突，从而无法确保相关规则效能的发挥，这种关联也面临着相应的风险。当前，尽管整个亚太区域批准投资的决定和基础设施项目中对环境影响评价标准的高覆盖，提升了多边经贸协定中的环境义务。[62]但现实是这种高环境标准与大部分发展中国家的发展阶段并不匹配，发展中国家更多是为了出口创汇而被动接受。从这一层面来看，环境与经贸领域的议题关联对于中国来说既是机遇又是挑战。中国涉外环境立法在对外投资建设过程中，既要注重对东道国环境公共利益的保护，又要侧重于降低中国企业在海外投资中的环境风险。因此，为了更有效地发挥环境规则在对外投资建设项目中的规制作用，更好地服务于新发展格局，我国对外投资规范的“绿色化”可以从两个方面展开：一是在中国参与的双边、多边合作协定中主动嵌入“绿色条款”；二是国内制定规制企业对外投资行为的专项环境法律规范。
第一，经贸规则中的环境条款不再是保证条约完整性的“修饰条款”，而将逐步升级为经贸规则的“必备条款”，即成为内嵌于经贸规则的绿色条款。新一轮世界经济发展的引擎已经向环境服务产品过渡，为深度提升绿色附加值，经贸与环境议题也将从初始联系到纵深捆绑。我国目前积极参与《中欧全面投资协定》（CAI）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）相关谈判工作，通过提升“环境条款”在区域性国际经贸条约中的位置来实施绿色规制，通过高环境标准对成员国的环境保护制度施以倒逼作用与示范效应，推进国际经贸交往的环境保护与可持续发展。[63]就CAI来说，尽管其当前深受人权分歧等价值观因素的影响，导致审议过程一度受阻，但基于中欧双方在气候治理、绿色技术等方面发展利益的一致性，合作范式必将占据主导地位。CAI对可持续发展、环境保护条款进行了完整的条文设计，相关条款分布在序言、市场准入、监管框架、可持续发展、环境争端解决机制等章节。CAI除了在序言部分提及了投资与可持续发展的关系，提出实现可持续发展的终极目标外，[64]还单独设置专门“投资与可持续发展”章节，对环境规制权问题进行了系统的规定，在尊重缔约国环境规制权的前提下，也限定了缔约国不得为吸引外资而降低环境保护标准的义务。我国在未来的双边、多边经贸合作条款中可以借鉴CAI对于“可持续发展条款”的统筹规定。
第二，中国应当充分利用构建涉外环境法治这一机遇，触动到现有国际环境标准的制定，试图将环境标准设置到一个尽可能恰当的节点，而非被动单向地贯彻某些并不符合发展中国家的标准。[65]尽管国际环境条约与多边经贸协定的衔接为涉外环境工作提供了法律基础，[66]但这种“嵌入”需要把握好尺度，不能在强调高环境标准的同时限制海外投资的发展。在此境况下，我国涉外环境立法在遵守国际环境条约、将“环境条款”纳入双边、多边经贸协定的基础上，除了在国内环境立法中加入宏观意义上的“国际合作”条款外，还需要制定企业对外投资行为的专项环境法律规范。目前，我国已经制定了一系列规制对外投资企业环境行为的文件，如表2。
表2 我国与对外投资建设相关的涉外环境规范性文件(https://www.daowen.com)
以上规范性文件以2022年生态环境部、商务部出台的《对外投资合作建设项目生态环境保护指南》（以下简称《指南》）为例，该《指南》不但关注当前中国企业对外投资环境风险的焦点问题，更集以往文件之大成。从进阶的生态文明理念、绿色高质量发展到兼顾企业的环境责任与东道国环境规制权之间的关系；从以抽象的环境保护原则为主到包含具体的气候变化低碳政策、生物多样性计划等专门性规定；从全面规定环境监管制度、环境影响评价制度再到尊重公众参与权，都体现了我国对海外投资环境保护的认知程度在不断加深。[67]但我们也要看到，现有的规范性文件主要以指南、工作指引的形式呈现，具有碎片化、低位阶、缺乏强制约束力的特点。尤其缺乏规制企业对外投资行为的专项环境法律规范，这并不利于我国新时期对外投资建设的发展需求。
2.涉外环境立法的软硬法共治
在国际环境立法过程中，越来越多地采用行为守则、建议、指南、决议、宣言、标准的形式。它们的共同特点在于，都是经过认真的谈判、仔细起草的声明，并在许多情况下具有某种规范性意义，尽管往往是非约束性的、非条约式的，但软法形式可以作为对环境规则和原则形成共识的工具和机制，从而作为动员国家对国际环境法作出反应的机制。[68]因为软法并非将环境法关系上的“法与非法”（law and non-law）进行二元分裂，而是将两者置于一系列相互关系中进行阐述，对其中间阶段或灰色地带进行积极的把握。[69]
涉外环境立法体系的演进与国际环境立法形式发展的规律相近，特别是在环境和经贸议题连接的阶段性立法过程中，涉外环境立法本身就始于具体问题应对型的软法，并在软法与硬法的不断交织中生成。前文提到我国针对涉外环境纠纷出台了一系列软法文件，尽管这些规范性文件针对性较强，但作为指导性文件，立法位阶较低，不利于为我国企业海外投资环境风险提供全面保护。从这一层面上看，我们长期努力的方向是将国际环境法的软规制向国内环境法的硬约束转化，并在此基础上，推动新一轮的涉外环境法治的生成。
为了不断推动涉外环境立法的体系化，我国涉外环境立法工作可以从兼容软法与硬法方向出发：首先，充分发挥环境软法规制的影响力。国家承担环境监管责任对企业行为进行管理，应当不断完善《对外投资合作环境保护指南》。我国立法机关在做好域内外调研的基础上，将分散于其他法律法规中的涉外环境保护规范进行整合，加快制定专门的《对外投资法》。其次，坚持完善环境硬法的内容。在中国环境法律体系框架已经搭建的基础上，通过适度“环境法典化”的助力，以构建涉外环境法治来削弱碎片化则是必然趋势。[70]在我国《环境法典》编撰研究的过程中，加入关于对外投资企业的环保义务与奖惩措施的内容。[71]具体而言，可以在《环境法典》绿色低碳发展编中加入环境监管与国际合作的条款，[72]对现有对外投资环境软法文件进行指引，确保环境监管章节、国际环境合作章节与绿色“一带一路”项目需求进行充分的衔接。通过《环境法典》绿色低碳发展编不但可以助力“双碳”目标的实现，而且为涉外环境纠纷提供硬法保障。