非语境化的法律形式主义和结构主义视角
1.文本和形式的结构定义了法律
这种视角结合了形式主义和结构理论，认为法律和法律制度的形式和结构决定了这些制度的运作方式。换言之，这里所说的形式主义是指正式法律规则以及为法律、国际制度创设授权与程序的文本都具有重要意义。经济学家和法律学者是这一视角的主要拥护者，他们的热情吸引了政治学者，因为他们提供了一种将法律因素纳入政治科学理论的清晰方法。没有人相信将设计精美的法律制度抛入一个不遵法的环境中，就能神奇地将丛林法则转变为法治。相反，对形式、文本和制度设计的关注表明了一种自上而下的概念，即形式上的规则和制度的建立有意地塑造了随后的实践和政治。这一视角相较于西方中心主义视角少了很多意识形态的色彩，因为法律和制度是以适用于许多文化和语境的功能主义术语呈现的。②
人们有充分的理由去关注形式上的制度和规则。规则和制度是决策者有意设计的，如果决策者需要作出选择，了解各种提交讨论的选择如何发挥作用，必然对其有所帮助。有时，我们看到现行制度存在明显问题，随后便想知道制度问题具体在哪、如何作出改变才能取得更好结果。例如，如果认为司法独立很重要，那么了解哪些规则和制度有助于保护法官免受政治影响就很有②功能主义可以是规则和制度，旨在解决婴儿和父母死亡率、人口贩卖、恐怖主义、大规模移民等不同国家共有的问题。帮助。这些合理关切意味着人们尤其关注形式上的规则和制度设计的重要性。
社会学家已经将形式主义转化为理论，用以解释形式上的法律和制度设计的重要性。经济学版本的非语境形式主义理论将制度、规范、文化和实践扁平化为禁欲主义的描述。所谓扁平化，就像美元是一种没有什么内在意义、价值或个性的货币单位一样，法律也成了一种单位。同样，结构化法律类似于货币单位，不同结构的法律允许在不同类型的单位之间进行比较。在经济学家构建的分析世界中，人类最关心的是效率、利润、增长和效用。法律成为一个独立的变量，是人类创造并可以操纵的东西，问题是把法律写成X还是Y是否会影响经济，从而产生某种结果。经济学家运用这一视角来追求法律的最佳表述，即产生就业或经济增长。当然，这种方法所产生的大多数结论完全是相关性的。学者们猜测为什么一个形式上的法律会导致最优结果，他们甚至可能通过一个大样本的统计分析和实验来验证这个猜想。这种类型的形式主义分析导致一群经济学家宣称，美国的公司法体系产生了最好的经济结果。[25]虽然关于“美国公司法最好”的想法可能相当极端，但存在很多将法律和法律制度变得高度形式化的法与经济学的理论推导。
非语境理论化的法律思维是将法律转化成一套法律逻辑。人们看重的不是效率和财富，而是秩序良好的法律体系和良好的成文法，期望逻辑清晰、连贯、适用平等的法律产生一种内在合法性。法律从业人员经过漫长而艰难的谈判制定了示范法律文本，他们希望制定好的法律能够在国内采行，也相信精心制定法律是重要的。法律学者也在争论法律在规范上最可靠的表述方式，他们假定，正确的法律文本和形式有助于产生预期的结果，无论这种预期是什么（例如，正义、一致性、问责制）。全球宪政文献在某种程度上就是这种形式主义视角的一部分。学者争论着实现正义、制衡和问责目标的最佳构想，他们常常认为形式属性（如权利法案、司法保护、建议和同意行政程序）有助于使政策、法律或制度更加合法。[26]
将非语境形式主义引入比较法和国际法的世界，会导致这样一种假定：尽管语境不同，但精心设计的法律与优质治理相结合，或将应该以类似的方式运作。回到以美国为中心的观点发现美国公司法是最好的，由此得出显而易见的经验，即所有国家采用美国的公司治理体系都是明智的。国际领域可能认为，共同的银行规则可以帮助追踪全球的洗钱和人口贩运活动。
虽然，认为形式的法律在不同语境下会有相似表现的想法过于天真，但是，法律的确是一门极具模仿性的学科。法律制度的移植在一些语境下被视为一种促进法律确定性的手段。事实上，认为某些法律结构有意地促成某些结果的信念，在国际法庭（特别是欧洲式区域法院）的激增方面发挥了作用。[27]
非语境法律形式主义的吸引力在于它把法律制定者置于控制掌控地位，认为只要找出制定法律和设计法律制度（宪法、法院等）的神奇公式，那么世界上一切都可能是正确的。这种观念无疑是荒谬的，但随着经验性法律研究和法律与经济学的发展，关于法律的非语境化理论也在迅速发展。[28]这些文献大多关注于法律和法律体系的国内运作，但比较法和法律经济学文献产生了广泛的演绎性假定，这些假定通过将法律、法律制度和法律实践转化为可编码变量进行实证检验。国际关系学者以及全球宪政主义和全球行政法的倡导者认为国际制度的设计是有意的，且具有政治意义。非语境法律形式主义是为这些策略量身定做的，这种视角为政治学者提供了一种将法律因素考虑在内的简单方法。
2.形式主义和结构主义方法的优势与不足(https://www.daowen.com)
制度和形式规则很重要。在某些情况下，一项形式的规则或制度甚至可能是产生法律确定性和法治的必要因素。例如，非两相情愿的性交（如强奸）是否被视为犯罪行为就很重要。规则的具体特征也很重要。例如，如果一名强奸受害者必须提供三名目击者的证词以确定强奸的事实，受害者寻求正义的能力就可能无可挽回地受到损害。司法独立也是如此。除非法官受到保护，不被任意免职或逮捕，不被削减预算，不被政治决定取代司法决定，否则司法独立将不会有意义地存在。[29]由于形式规则和制度很重要，所以对形式规则、制度与法律和政治结果之间关系的理解也变得十分重要。
形式规则和制度可能是必要的第一步，刑法对此可以提供例证。只有在明确禁止的情况下，才能实施法律制裁。这意味着，要想普及优先做法（例如，结束奴隶制、起诉战争罪、制止腐败），首先需要建立一个法律禁止制度。在非犯罪的情况下，财产权利的配置被认为是对财产持有人的激励和对财产抢夺者的打击。鉴于形式规则和制度的重要性，在法律制定或构建法律改革战略的时候，探寻哪些制度最有效是有意义的。
成文的法律规则和授权也提供了重要的信息。此外，这些规则和授权可以动员行为人履行和实现授权，并可以提供一些制度上的保障。在政治动荡的语境下，成为一个紧跟文本的法律形式主义者可能是一个谨慎的策略，这样就可以通过将责任推给法律制定者来转移对法官的批评。[30]但是，如果政府想要惩罚一个行为人或机构，形式规则和授权很容易被突破。尽管如此，形式规则和授权的保护性质是国际机构反复援引形式规则和授权来证明其决定的有效性和合法性的原因。这种援引反过来使纯粹的政治学假定更加可信，即形式规则所体现的政治选择推动法律决策。
由于制度、规则和授权很重要，分析家将一系列形式规则和制度设计视为一个实验室，看看什么可能产生更好或更坏的结果。对于经济学家来说，与更高的增长率相关的规则往往是最优的。应该将形式主义与规范理论结合起来，其目标是制定形式规则，并创建制度，以实现更公正的结果。无论最佳目标是什么，对形式规则和制度与重要结果之间的关系进行理论化，可以更好地理解形式规则和制度设计的变化可能产生的影响。
形式主义的方法的问题在于通常认为有规则就足够了。这种假定正是法律和社会学方法所批评的，而且这种批评是合理的。即使形式规则对实现一项目标（例如将强奸定为犯罪）来说是必要的，但是只有形式规则永远不足以实现预期的目标。事实上，法律和政治没有什么是自发的。合法权利只有在行为人主张权利，并且第三方尊重或帮助执行这些权利的情况下才有效。[31]此外，对适用形式规则的规范性支持和规则所倡导的价值观，需要不断更新和积极强化，否则规则和制度就会消亡。
那些通过发现形式规则和制度之间的相关性来验证形式主义主张的学术研究，实际上可能是误导性的。形式主义的方法通常不能确定那些经不起形式化研究方法检验的非正式规范和实践在塑造法律进程和结果方面是如何同等重要或更加重要的。[32]法律人研究的法律形式主义也存在问题，其有时暗示法律学说驱动着结果，这种说法在讨论纯粹的政治学观点时受到了挑战。
学者和决策者往往把重点放在形式规则和制度上，因为它们更容易观察、衡量和处理。当决策者和学者只关注形式属性时，他们可能看不到阻碍善意行为人努力的因素，他们可能会对非形式因素关注不足，导致策略失败。例如，回到强奸的例子，如果我们不考虑警察如何应对强奸受害者，我们可能永远不会理解为什么精心设计的形式规则和制度仍然无法发挥作用。[33]政府可能会不真诚地表示，形式上遵守国际规范就足够了。如果学者和决策者的分析停留在寻找一种形式规则或制度的层面，那么他们可能是在支持那些想要履行而不是实现对规则或制度尊重的行为人。
如果我们相信政治和社会规范对法律理解、法律解释和法律结果有一定的影响，那么我们就需要以非形式主义的方式来研究法律、政治和结果之间的相互作用。这意味着，在关注形式法律和制度的同时，我们需要研究使系统得以运作的社会和规范性理解。与此同时，无论法律规则或制度有何变化，理解和偏好都可能发生变化，因此超出制度制定者和法官控制的语境因素很重要。在这方面，关注形式规则而不是法律过程和结果的实现可能是一个错误。同样有问题的是，一些研究一旦考虑了相关形式法律和法律裁决就停止了分析，因此我们就无法了解这些法律和裁决是如何传达给非法律受众——媒体、公众、警察、决策者等，并被他们所理解。而这些受众恰恰是必须改变其行为以实现法律和法律裁决目标的行为人。
有时制度会被设计和改变。这些时刻可能是非常重要的，所以不能忽视形式主义和结构主义方法所研究的问题。事实上，正如芭芭拉·科雷门奥斯（Barbara Koremenos）所证明的，我们可以从研究形式设计的选择中学到很多东西。[34]我们只是需要非常谨慎地对待我们在这些时刻和选择中要求和期望的东西，并且我们需要始终关注不断变化的语境和那些利用形式主义来掩盖其不良意图的行为人的操纵。