国际强行法的法律渊源之理论误区

有学者认为国际强行法是独立于条约、国际习惯和一般法律原则的一种特殊的国际法渊源，与国际法的其他渊源并列。^[32]该观点的错误在于其没有厘清国际法的表现形式与国际法规范之间的关系，即国际法渊源的“载体”地位，并且没有认识到强行法实际上是国际法规范的一种，而是试图通过扩展国际法渊源范围的方式，将国际强行法纳入现行国际法体系。

1945年《国际法院规约》第38条第1款作为国际法学界公认的对国际法渊源的权威说明，规定了条约、国际习惯和一般法律原则三种国际法的渊源。国际法渊源是指确定国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式。这些表现形式是条约、国际习惯和一般法律原则。^[33]根据国际法委员会对国际强行法的定义，国际强行法首先是一种“规范”（norm），这种规范被国家组成之国际社会全体接受和承认为不容克减。而国际法的“规范”是包含国际法所有的规则、原则和制度的总称，即条约、国际习惯、一般法律原则中所包含的规则、原则、制度统称为国际法的“规范”。因此，国际强行法作为国际法的“规范”，其外延应包括原则、规则和制度。强行法本身并不能成为一项国际法渊源，而是以国际法渊源为载体，被条约、国际习惯和一般法律原则这三种不同形式的国际法的渊源加以确认和表现。国际强行法作为现实存在和确实有效的国际法规范，其可能以条约、国际习惯和一般法律原则的形式存在和表现。故此，国际强行法并非条约、国际习惯和一般法律原则之外的第四种国际法的渊源，而是在条约、国际习惯和一般法律原则范畴中的某些具有强行法性质的国际法规范。^[34](https://www.daowen.com)

此外，还有学者认为国际强行法的渊源主要是国际条约和国际习惯。^[35]理由是虽然1945年《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的最权威说明，但是获得普遍承认的国际法渊源只有国际条约和国际习惯两个。国际强行法作为国际法的一个范畴，尽管有其特殊性，但在渊源方面与国际法的渊源没有本质差别，是故国际法强行法的渊源也主要是国际条约和国际习惯。笔者认为，该观点基于对国际法渊源的不完整认识，没有正确理解国际法的渊源包括条约、国际习惯和一般法律原则三种形式，并且没有考虑到国际强行法与其他国际法规范相比具有的特殊性，从而导致没有正确理解国际强行法渊源的主要形式。

学者们关于国际强行法的法律渊源并没有定论，由于1969年《维也纳条约法公约》在对强行法进行规定时使用了“就适用本公约而言”的表述，也有学者据此认为至少在条约法层面的强行法制度也同时是以公约为渊源的；还有学者认为《维也纳条约法公约》中的表述限定了国际强行法的适用范围，即国际强行法主要适用于各国之间的条约关系。^[36]