法律与社会学视角
1.将书本中的法律转变为行动中的法律
法律与社会学作为一个新兴的学术理论,是在一场寻求将社会科学方法引入法律研究的学术运动中逐步发展起来的。这场运动发生在20世纪60年代,其出现的时间以及创始人的背景使这场运动具有社会学和人类学的倾向。[47]对于法律和社会学学者来说,最重要的是“生活中的法律”尤其是日常生活经验,用自下而上的方法来探索行动中的法律。在这方面,法律和社会学视角与自上而下的形式和结构视角相反。形式的、教条的、制度主义的方法通常止步于自上而下的决定作出的那一刻。相比之下,法律和社会学的研究方法通常始于“书本上的法律”不同于“行动中的法律”这一见解。
许多法律和社会学学者也从根本上对建立和研究国际法的全球方法持怀疑态度。这种怀疑是对教义学和实证主义国际法观点的回应,那些观点认为欧洲学者撰写的著作、在遥远国家签署的条约以及遥远国际法庭的裁决具有重要的地方意义和影响。与之不同的是,对于许多法律和社会学者来说,真正重要的是法律如何被实现,以及在法律的实施过程中谁赢谁输的问题。然而,在考虑政策实施时,谁赢谁输的问题常常被忽略。多年来,主流国际法学者的预测、假定和遗漏,导致了法律和社会学学者对国际法的漠视。
传统上,法律和社会学领域的论文关注特定地方或特定问题领域。优点在于,这些方面都是特定有限的,能够看到法律行为和社会反应如何在一个社会递归循环中不断塑造法律。在将法律和社会学方法国际化的过程中,一个根本的障碍是如何在国际法可能影响的社会范围划定一条界线。国际关系理论的确考虑了国际社会,[48]并且自由主义学者也已经考虑了自由主义国家的国际法。[49]“国家之国际社会”或“文明社会”的概念并不被法律和社会学学者所接受。法律和社会学学者认为一个国家体系内部会有很大的地方差异,因此,国际社会以一种同质的方式遵守国际法的想法是不切实际的。此外,由于国际法从未深入国内层面,影响到人们的日常生活或国内的法律体系,人们是否能够或应该系统地研究行动中的国际法尚未可知。
从21世纪初开始,法律和社会学学者开始处理国际化问题,将现有的方法和理论扩展到国际法律发展和实践层面。第一项策略需要确定和关注国际法律社会的背景和信仰,这种国际法律社会的实践和互动塑造了国际法。[50]第二项策略采用法律和社会方法来研究国际机构内的日常运作。[51]第三项策略,也可能是最全面的将法律与社会学方法扩展到全球层面的努力,是特伦斯·哈利迪(Terence Halliday)和格雷戈里·沙弗尔(Gregory Shaffer)的跨国法律秩序(TLO)概念,“这一观点将地方、国家、国际和跨国公共和私人法律制定和实践的过程置于一个单一的分析框架内的动态张力之内”[52]。跨国法律秩序定义和衡量标准的全面性既是优点也是缺点。跨国法律秩序的概念是宽泛的,以便允许地方、国家、跨国、国际、公共和私人参与者参与立法。从这个意义上说,跨国法律秩序框架是对只关注国家和国际机构作为参与者的国际法方法的纠正。但是自下而上的跨国法律秩序方法更善于识别大量参与者是如何成为全球规则制定者之一的,而在解释这些规则随后是如何被实施的方面则没有多大帮助。这个理论框架非常宽泛,以至于其中的每个互动关系似乎都很重要。因此很难确定一些参与者如何具有更大的影响力,或者跨国法律秩序实践中哪些例子是微不足道的,而哪些是极其重要的。
2.法律和社会学方法(包括跨国法律秩序)的优势和不足
自上而下的国际法研究存在一个缺陷,即它们没有认识到许多法律被忽视了,或者没有按照其制定者的意图发挥作用。自上而下的方法之所以持续存在,部分原因是它们涉及的工作量相对较少。但是,理解法律的实际运行,需要深入实践中去看国际法是如何被执行、被体验和被实践的。与静态法律文本研究相比,实践中的国际法更有趣、更重要,也更具有政治意义。
在此,有必要从法律与社会学视角批判奥斯汀(Austinian)的假定。按照奥斯汀的经典假定,人们之所以守法,是因为害怕被强制。这种假定导致几代法律和国际关系学者断言,国际法是无关紧要的,因为没有集中的国际强制执行体系。相比之下,法律与社会学的方法表明,大多数人是出于包括害怕胁迫、观念动机、道德动机和工具动机等各种各样的原因遵守法律的。[53]乌纳·海瑟薇(Oona Hathaway)和斯科特·夏皮罗(Scott Shapiro)关于通过社会放逐来执行国际法的观点反映了法律和社会学的意识,即对社会制裁的担忧也会促使国际法的遵守。[54]选民群体关注国际法实际运作可以促进国际法遵守的观点也反映了这种意识。[55]
迄今,在所有讨论视角中,法律和社会学方法最适合考察法律和法律进程影响决策和政治的各种方式。法律与社会学,正因为更加关注特定问题,所以才能够更好地解决大沼保昭(Yasuaki Onuma)对英国人过于关注裁决的批评。大沼认为诉讼是法律的病理学,而不是生理学。法律的生理学应该包括避免和解决法律上的分歧。这种生理学的参与者包括坚定的政治家和官僚、专家、活动家、记者、媒体机构和非政府组织,他们帮助实现法律的规制功能。这一系列更广泛的行为人通过帮助国际法发挥其辩护、合法化和交流的作用来促进国际法的发展。[56]
法律和社会学对社会语境重要性的关注,有助于纠正某种假定语境中缺乏重要性的形式和制度主义方法。相关经验证据可以从安第斯法庭自20世纪80年代至今的运作过程中得到。安第斯法庭提供了一个将欧洲法院移植到安第斯语境中的自然实验,粗略来看,不仅两种法律体系的法律文本和制度设计极其相似,而且安第斯法庭在宣布安第斯法律的直接效力和至高无上地位方面也紧密追随欧洲经验。然而,随着研究的深入,有必要重新审视对欧洲国际法庭成功的理解。将安第斯法庭的运作与非洲类似设计的国际法院相比较,可以发现,在非洲运作的国际法院面临着包括不发达的国内法律体系在内的一系列特殊挑战。[57]
正如法律和社会学学者所预期的那样,很难将局部的见解扩展为适用于不同社会和政治语境的一般理论。在一个协作研究项目中,一组跨学科的学者考虑了与国际法院运作的语境有关的因素如何从根本上塑造了特定国际法院的法律和政治。我们能够果断地拒绝形式上和结构上的假定,但许多更依赖于语境的假定被证明难以在国际法院中推广。例如,我们假定,在国际裁决替代方案众多的语境下运作国际法院,将更难在我们考虑的各种指标中确立权威。我们最终得到了混合的结果:一些国际法院在竞争中挣扎,而另一些则从中受益。[58]
法律和社会学方法的主要缺陷是,在考虑地方机构如何发挥作用以及公民、地方律师、警察和地方法官的重要选择时,法律与社会学方法可能会过度低估全球结构性力量的重要性。外部国际结构力量可以决定性地确定法律行为人所选择的选项,如果从头开始研究行动中的法律,人们可能会错过很多法律没有发挥作用的地方,因为国际结构性因素排除了这些选择。这是TLO方法的缺陷之一,特别是因为自下而上的TLO方法侧重于关注跨国行为者联合起来形成跨国法律秩序的领域。正如格雷戈里·沙弗尔(Gregory Shaffer)在考虑积累当地专业知识来裁决国际贸易相关案件时所做的那样,人们可以在TLO的内部和跨TLO语境进行比较。[59]
一些法律和社会学学者将其本土化的叙述嵌入考虑国际结构性力量推动本土变化的叙述中。[60]但值得怀疑的是,法律和社会学方法是否能胜任审查影响国际法的系统性结构性力量的任务。诸如国家间体系、全球经济、性别和种族等系统性因素,可能是无处不在、无所不在和经久不衰的,以至于无法使用标准的社会科学方法来研究不同语境下的差异。有时可以使用历时分析(例如,跨时间)来识别结构特征的变化,然而,缺乏未知的可替代的书面或地理因素会严重阻碍历时的分析。