国际法规则的载体及其辨识

奥斯汀的主权观点产生于国际法产生之初，与之不同的是，在现代国际关系中，国家之间已经就国际法作为一个整体的持续存在和效力状态达成共识。无论是在领土、条约、外交领域，还是在争端解决领域，绝大多数情况下国家会依据国际法规则行事，^[27]当一国被指责违反某项国际法规则时，已经见不到“不存在国际法”的诡辩言论，而多为“规则并非如此”或“并未违反规则”的辩称，即在如何辨识与演绎国际法规则上寻找支撑。可以想见，与国内法院相似，国际法院在作出裁判时，对于国际法规则的准确辨识和适用具有最直接的需求。如果我们假设有一桩涉及安理会决议是否具有“造法”功能的争议提交至国际法院，或者在某个国际争端中的请求或抗辩以安理会决议作为依据，那么国际法院在查明事实后应如何作出判断？应始于比照《国际法院规约》第38条。(https://www.daowen.com)

国际法渊源是国际法规则的载体，笔者将其理解为是装载国际法院据以作出裁判所依据的具体国际法规则的各种容器。^[28]暂且不论国际法院作为联合国主要司法机关的职权行使对象问题，尽管学界对于国际法渊源的定义、种类、作用等均存在争议，但无论是国内还是国外国际法学者，只要讨论到国际法渊源，都离不开《国际法院规约》第38条，使该条规定成为讨论国际法渊源问题的基点。称安理会决议具有“造法”功能，即认为安理会决议本身制造或确认了一项国际法规则。然而从《国际法院规约》第38条第1款的规定来看，国际法院可以适用并据以裁判的国际法渊源形式有且仅有条约、国际习惯、一般法律原则和公允及善良原则（当事国同意）。^[29]亦即，国际法院可以从上述渊源形式中确认一项国际法规则的存在。依照该条规定，安理会决议并不属于国际法的任一法定渊源形式，国际法院作出裁判时，不能直接引用安理会决议作为裁判依据。至于该条规定对于国际法渊源形式的列举有无穷尽，起码从其起草与修改过程中，尚且找不到有所“遗漏”的确切证据。^[30]即从国际法渊源的角度上，认为安理会决议具有制造并承载国际法规则的功能，是于法无据的。