国际投资法转型与改革的影响因素

从进程、实践和成果来看，国际投资法转型改革受到诸多因素的影响。

首先，国际投资法转型改革是在既有国际投资法体制基础上进行的，也受到既有国际投资法体制的多方面影响。国际投资法体制的重要特征之一是其双边化构造，这导致迄今为止国际投资法转型改革仍然主要是在双边基础上推进的。目前，各国主要是反思和改革自身的国际投资协定立场、方案和具体内容，最典型的是修改完善自身的国际投资协定范本，进而在此基础上进行新一代国际投资协定谈判。但是，这种以双边谈判和双边投资条约更新换代为主的转型改革路径导致国际投资法改革转型进展比较缓慢。同时，因为是双边谈判和双边投资条约更新换代为主，各国投资协定立场和方案之间仍然存在各种差异甚至范式性的差异，从而新一代国际投资协定本身相互之间也仍然存在诸多差异甚至重大差异，从而继续延续了国际投资法的碎片化和不一致性。这与在已有多边体制基础上的转型改革呈现出明显的不同。多边法律体制转型改革一般主要还是以其既有多边体制为基础，谈判的成果一般也是多边统一的。WTO多边贸易法律体制目前仍然是在多边体制下推进和改革，尽管在面临困境和挑战的背景下也采取了多边框架下的诸边谈判多边受益的模式。这是国际投资法转型改革的一个重要特征。双边化构造是迄今为止启动和推进全面多边投资协定面临的重要现实障碍之一。这是一种制度变迁的路径依赖效应。

其次，国际投资法体制的内容改革也主要受到第一代国际投资协定及其仲裁实践的影响。如前所述，国际投资协定实体内容的改革多种多样，既有共性也有差异。不过，其中一个重要特征是，实体内容的改革主要还是在既有老一代投资条约及其仲裁实践基础上进行修改完善。例如，新一代IIA投资定义的投资特征要素实际上是在此前投资条约仲裁实践基础上对于此前仲裁裁决中投资特征的确认或者选择，公平公正待遇及其与习惯国际法的关系也是在老一代IIA仲裁实践基础上进行不同方式的澄清和限定，而间接征收及其与无须补偿的正当规制也是在此前投资条约仲裁基础上进行的修改完善。投资者与国家间争端解决的主流改革方式也是如此，主要是在现有ISDS基础上进行改良。与此同时，也有一些改革是比较激进的。例如，欧盟提出并推进常设投资法院与常设上诉机构，有些投资条约彻底排除了投资者与国家间仲裁，这都是对传统的投资者与国家间仲裁机制的激进改变。从路径依赖角度来说，一般情况下，制度变迁不会激进改变传统制度，但在传统制度面临重大危机和挑战的背景下，就可能出现激进背离传统制度的新制度。投资者与国家间争端解决的变革恰恰属于此种情形。(https://www.daowen.com)

再次，国际投资法转型改革是相互学习的过程。在理论上，抽象地说，对于国际投资法改革可以设想出大量的新一代国际投资协定的基本模式和具体表述。不过，在实践中，尽管新一代国际投资协定具有很大的多样性，但基本上仍然是少数几种模式和表述占据主导地位，而不是各国纷纷进行各行其是的创新。例如，公平公正待遇条款的改革主要就是美国模式和欧盟模式两种基本模式，其他创新多数主要是在这两种模式之下的创新。再如，国际投资协定中类似GATT第20条风格的一般例外条款的引入本身就是受到GATT第20条的影响，最初由加拿大引入IIA，后续其他许多国家纷纷效仿加拿大的做法。

最后，国际投资法转型改革也体现了现实主义的权力逻辑。国际投资法的改革是美国、加拿大、墨西哥三国在《北美自由贸易协定》（NAFTA）第11章投资仲裁经验和教训基础上率先发起的，其中美国的影响最为重要。广大的发展中国家对于加强东道国规制权、澄清和限定外国投资者权利当然是欢迎的，既然发达国家自身也发起和推进这种平衡化的改革，发展中国家自然也是乐见其成和积极参与的。不过，有些发展中国家的某些改革内容，如订入投资者义务、投资者责任和母国义务条款，往往只是在发展中国家内部相互之间可以推行，而当发展中国家与发达国家谈判缔结新一代IIA时则会向发达国家作出很多妥协。例如，2016年摩洛哥与尼日利亚BIT规定了重要的投资者义务和责任条款、2019年摩洛哥BIT范本也规定了重要的投资者义务条款，但2020年摩洛哥与日本BIT没有规定这样的条款，而主要是采取了日本BIT的模式和内容。

总体而言，国际投资法转型改革主要体现了经验演进和路径依赖的逻辑，而不是抽象的理性设计，许多因素交织在一起共同促进了国际投资法转型改革的进程。^[35]