国际投资法转型与改革的复杂性
在转型改革之前，国际投资法也具有复杂性，其复杂性表现为2000多个BIT及其相互之间存在的差异而造成的国际投资法的碎片化。在转型改革过程中，国际投资法的复杂性非但没有减少，反倒增加了。[19]
首先，国际投资法的碎片化。在转型改革过程中，国际投资法仍然主要是由大量分散的双边投资条约组成，不同的双边投资条约有各自不同的属人和属地适用范围，而没有统一适用的全面综合的多边投资条约，国际投资法继续呈现碎片化状态。而且，不同双边投资条约相互之间在适用范围上可能存在并存或交叠，从而导致了投资者选购条约和“平行诉讼”现象。进而，投资者与国家间争端案件的解决也仍然适用各自的双边投资条约，投资条约的解释和投资争端的裁决仍将继续呈现不一致性。根据UNCTAD统计，最近几年，国际投资协定数量继续增加，新增加的IIA仍以BIT为主。2014年新增31个IIA，其中18个BIT；2015年新增31个IIA，其中20个BIT；2016年新增37个IIA，其中30个BIT。截至2016年年底，IIA总数为3324个，其中BIT为2957个。[20]与此同时，近年来，在投资协定转型改革过程中，一些国家也在陆续终止老一代投资协定。截至2021年年底，IIA总数是3288个，其中BIT是2861个，其他IIA是427个，生效的IIA数量是2558个，被终止的BIT数量是448个。[21]从目前来看，由于双边条约更新换代的灵活性和双边投资条约的路径依赖效果，国际投资法的双边投资条约主导格局短期内不会发生根本改变。(https://www.daowen.com)
其次，国际投资法的交叠性。在转型改革过程中，区域投资条约在不断兴起，双边投资条约与区域投资条约并存。区域投资条约往往包含两个或两个以上的国家或地区。从理论上来说，区域投资条约如果能够取代缔约方相互之间的双边投资条约，就会减少国际投资法的交叠性，增进国际投资法的统一性。在实践中，虽然有的区域投资条约取代了缔约方相互之间的双边投资条约，但大多数区域投资条约并没有取代双边投资条约，而是与缔约方相互之间此前的双边投资条约共存，有的区域投资条约甚至规定缔约方相互之间可以继续缔结双边投资条约。此外，区域投资条约相互之间也存在并行共存状态。这就导致了国际投资法的错综复杂的交叠状态。[22]根据一项2014年的统计，24%的双边投资关系到两个、3个甚至4个IIA的调整。[23]在这种情形下，就涉及条约冲突的解决问题。对此，有的区域投资条约规定，不影响现存的双边投资条约下的权利和义务，也就是现存条约优先或称前法优先规则。进而，有的条约还规定允许投资者从中选择其认为对其更有利的IIA，如2012年中日韩促进、便利和保护投资协定。有的区域投资条约规定，在缔约方相互之间的双边投资条约或其他投资协定与本区域投资条约有不一致之处时，区域投资条约的规定优先，如COMESA投资协定。如果区域投资条约对于条约冲突问题没有规定，则要适用习惯国际法规则解决有关的条约冲突，如适用特别法优先或后法优先规则。从目前来看，尽管超大规模区域经济协定谈判将会越来越艰难，但小规模的区域投资条约将会继续增加，而且多数区域投资条约将会继续采取与双边或其他区域投资条约并存的制度设计，因此国际投资法的复杂交叠状态将会继续存在甚至加剧。
最后，国际投资法的多样化。第一代欧美双边投资条约因其源于相同的早期多边投资条约草案或范本，而且基本上是在发达国家与发展中国家之间谈判缔结的，因此，其基本宗旨、基本结构、基本内容、具体条款大多相同或类似。在转型改革过程中，虽然在总体上存在着平衡保护投资者权益和东道国主权公共政策空间的趋同化，但是，由于没有共同的范本或草案，而且因为受各国相互之间的利益、偏好、权力的差别等各种因素影响，国际投资协定的内容反倒呈现出越来越大的多样性、越来越多的差异性。如前所述，在投资条约宗旨方面，有的条约继续追求投资促进和保护，有的条约则转向了投资合作与便利。在投资定义方面，有的条约继续采取宽泛的以资产为基础的定义模式，有的条约则采取狭义的以企业为基础的定义模式。在投资准入方面，投资准入自由化、投资准入国民待遇加负面清单模式正在兴起，但很多国家仍然不愿接受投资准入自由化、国民待遇和负面清单义务，而宁愿采取传统的依据东道国国内法允许外国投资准入的可控模式。在投资保护和待遇方面，有的条约废除了公平公正待遇、保护伞条款、最惠国待遇、间接征收等，有的条约则改革了公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇、间接征收、保护伞条款等，但各国的改革方式和内容存在很大差别。以公平公正待遇为例，很多国家采取了美国的改革模式，以习惯国际法最低待遇标准限定公平公正待遇，以不得拒绝司法非排他式的列举公平公正待遇的内容，有的国家则采取排他性的方式列举公平公正待遇的内容。再以间接征收为例，很多国家采取美国模式，将不过分严重的非歧视的正当公共福利目标规制措施排除在间接征收之外，而有的国家则将所有的非歧视的正当公共福利目标规制措施排除在外。在投资者与国家间争端解决方面，有的国家彻底废除了投资者与国家间仲裁而只保留缔约方相互之间的争端解决机制，有的国家则对投资者与国家间仲裁进行了改良，而欧盟则采取了常设投资法院和上诉机构的改革模式。更重要的是，在追求包容性增长和可持续发展方面，各国的条约实践更加具有多样性和复杂性。有的国家仅仅采取具体的环境、劳工或者其他公共政策目标例外的表述方式，有的国家则采取了规定东道国一般规制权的表述方式；有的条约规定了包含强制性争端解决机制的环境和劳工条款，有的条约则只规定软法性的、不可诉诸强制争端解决的环境和劳工条款；有的条约只将环境、劳工、企业社会责任等规定为缔约方国家相互之间的权利和义务，而有的条约则直接规定了投资者及其投资在环境、劳工、企业社会责任等方面的义务乃至责任。进而，目前还有大量条约仍然是片面保护投资者权利的第一代条约，还有的国家仍然在缔结几乎没有多少平衡化内容的条约。因此，从内容上来看，国际投资法越来越复杂多样了。从目前来看，在转型改革过程中，因为改革的分散化和偏好的差别化，这种复杂多样性将会继续长期存在。但是，在不断改革和尝试过程中，将来可能会形成越来越多的具体共识，从而促使国际投资法走向更具体的趋同化和统一化。