设立监事对理事违反信义义务之诉权

对于违反捐助法人信义义务的救济程序，如前文所述，《基金会管理条例》第四十三条的根本问题是由于基金会在性质上属于财合组织，没有设置会员大会，其理事会就是基金会的权力顶端和决策制定机构。因此，承担赔偿责任的主体和作出赔偿请求决定的主体都是理事会，造成了求偿人和赔偿人是同一主体的尴尬局面，这必将导致赔偿活动无法顺利、有序地进行。由此可见，在我国，对基金会理事不当决策承担赔偿责任的相关制度的研究和探讨仍然存在不足，导致在实践中的运用也颇为困难。关于此，或许可以借鉴《公司法》中关于公司监事对公司董事违反信义义务的监督权等相关制度。我国《公司法》第五十三条明确规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权……（六）依照本法条第一百五十一条的规定，对董事高级管理人员提起诉讼。”^[3]如果对应到捐助法人中，则代表捐助法人向理事提起诉讼的权利就应被赋予监事，监事充分地行使权力既有利于促进捐助法人良性的内部治理，又有利于减轻和缓解其他监督机关的压力。因此，可以参考比照《公司法》第五十三条的规定，再在《基金会管理条例》第四十三条的基础上将违反捐助法人信义义务的救济程序进行进一步细化。细化为：捐助法人理事会违反信义义务（注意义务、忠实义务）等履职义务，决策不当而导致捐助法人遭受财产损失的，捐助法人的监事可以代表捐助法人向参与决策的理事提起赔偿。

欲建立我国捐助法人信义义务制度，进一步完善我国捐助法人的内部治理机制，解决我国捐助法人实践中存在的诸多问题，需要进一步强化和落实监事的监督职能。可以从以下几个方面入手：一是优化我国捐助法人监事的构成。目前，在我国捐助法人的立法和实践中，监事基本上都是自然人，且多为政府官员。针对这个现象，可在捐助法人的内部监督中适度引入法人监事，与自然人监事进行合理化分工，相互配合。常见的法人监事为会计师事务所和审计师事务所。与自然人监事相比，法人监事更加独立、专业、可靠^[4]。尽管相关的聘任费用，将增加捐助法人的财务支出，但正如前述，聘任法人监事或许能更好和更充分地调动监事的工作积极性。设立法人监事的必要性，可以根据捐助法人的规模确定。对公募法人及规模较大的非公募法人设置法律条款，要求其必须设立法人监事；对规模小的非公募法人，根据捐助法人的实际情况，准许其根据法人章程自由、单独设置。二是完善监事产生途径。把监事的选举方式规范化，规定监事向其选任者负责。这是为了解决监事在捐助法人实际工作中受到理事会制约而被迫变相向理事会负责的不良现象。理事会选派的监事可以加强理事会与监事之间的有效沟通，但不可避免地会大大削弱监事对理事会的监督作用。我国立法可以通过多种方式来规范监事的产生。捐助人、理事会、行政监督机关各自指定自然人监事，形成监事之间的相互制衡。对于法人监事而言，由于其高度的专业性和可靠性，可以赋予理事会聘任权。三是监事的人员数量要规范。鉴于实践中捐助法人的理事、监事比例严重失衡，导致监事对理事会的监督不力的情况，可根据捐助法人的性质和规模，对捐助法人的最低监事人数做出强制性规定^[5]。(https://www.daowen.com)

综上所述，如果将该两条规定进行一定的整合和细化，或许能够对完善违背捐助法人信义义务的救济措施和程序的相关规定起到一定的参考、借鉴作用。