证券交易场外配资的合同效力[1]

【案例与材料导学】(https://www.daowen.com)

场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，是本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第十条的规定，认定为无效^[2]。

场外配资合同目前在司法裁判中形成比较统一的定义是：“未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。”^[3]

法律还没有对开展场外配资业务规定相关的行政许可，其主体地位的合法性还有待确立，但并不影响司法实践对合同的效力进行判定，因为于合同效力而言，“违法并不等于无效”^[4]。试想，投资者与配资公司签订合同获得资金，将这部分资金投向股票市场从事股票交易活动，如果场外配资被认定为是非法行为而导致合同无效，就会出现基于当事人真实意思表示所达成的合意被否定且股票交易行为也因此被否定的不符合私法基本原则的结果，这种结果也很难让广大投资者接受，也很难使社会公众认可。因此，场外配资行为是行政监管领域的问题，合同的效力才是司法裁判该解决的问题，这两层关系处理不好会造成司法权和行政权的冲突，这就需要司法界和监管层区别讨论，谨慎对待。本章就是以判定场外配合同的效力为出发点，分别从司法裁判和行政监管的角度进行探讨。