根据合同履行阶段和行政监管的具体要求明确适用法律

一、根据合同履行阶段和 行政监管的具体要求明确适用法律

司法裁判一般认为,将场外配资视为民间借贷,以民间借贷的法律关系解释场外配资时,只要合同当事人在合同中约定的利息没有超出法律保护范围,配资合同就是有效的;合同中存在让与担保关系的,只要实际交易人不是证券从业人员,该配资合同一般都是有效的;如果证券从业人员参与了交易,该合同就归属无效。但是,即便合同被认定无效,“合同就是当事人之间的法律”[8],效力被否定的合同也需要进行处理,处理的原则应综合考虑当事人之间的约定、履约的实际情况及双方的过错程度等。

因为合同存在无效的风险和隐患,当事人在签订合同时就应该将双方的权利和义务进行详细、清晰的约定,明确违反合同所要承担的责任,责任承担的方式和程度也应相应调整。在约定违约责任时,应综合考虑可能发生的不同情形(见表14.1)。

表14.1 约定违约责任应考虑到的情形

图示

根据合同履行的不同阶段和行政监管的具体要求明确适用法律。在合同效力不能得到有效确定的情况下,合同双方在争议发生时可以选择对此类纠纷进行过处理且确定权威性较强的法院进行管辖,或者事先约定多种争议解决途径,如协商、仲裁等。同时,即便部分司法观点认为配资合同中约定的违约金条款并不是清理条款,仍然需要在合同中注明:“本合同的争议解决条款、违约责任条款系独立条款,不因本合同的撤销、解除或者无效而丧失法律效力。”[9]

场外配资导致的一系列问题和纠纷,广大投资者、配资公司甚至监管部门都很难从现有的法律中找到可以直接适用或者供参考的规则,不仅如此,在面对此类纠纷时,整个市场缺乏将场外配资向合法方向引导的恰当渠道,更缺乏及时发现并进行规制的新类型的商事纠纷解决机制,通常都要在矛盾纠纷已经累积到严重程度时,直截了当地以刑法中的相关罪名进行处置,这是一种消极的不作为,同时也将浪费更多的司法资源,如果风险能及早发现和控制就没有必要等到用刑法来判定。随着金融领域金融产品创新活动的发展,监管层应积极加深对金融风险的认知程度,不断总结此类风险形成的原因、带来的影响、控制措施等,形成一套全面完整的处理此类问题的体制机制。同时,行政监管也需要与行业自律相结合,根据行政监管的具体要求对金融创新活动进行引导,让其合理有序地服务于证券市场。