对合同效力的判断应当是立体全面的
民法、商法和经济法都有各自的核心理念和其所保护的权益，分别从不同角度对场外配资进行判定，不能简单得出合同是有效还是无效的结论，这需要整体考虑，综合判断，具体问题具体分析。
目前司法裁判中，配资公司以法人身份与融资方签订的合同，几乎都会被认定为无效。自然人之间签订的合同，则认定其有效。无论对场外配资合同的效力进行何种认定，当事人的责任承担依然需要秉持尊重交易双方意思自治、保护真实意思表示、约定必守的原则，根据当事人的约定，结合合同履行过程中的实际情况以及双方各自的过错进行综合认定。场外配资行为最典型的特征不是具有民事合同性质，而是它是新型商事合同的代表，因此，对配资合同效力进行判定时首要考虑的是尊重配资双方的商事交易契约，尊重和保护意思自治，强调诚实信用，将双方在合同中约定的杠杆比例和收益纳入法律保护范围，保障投资者的资金安全和投资的收益，不管合同最终是否被认定为有效，合同当事人之间的约定对合同双方都是有约束力的。
同时也应注意到，《民法典》第一百五十三条是认定民事法律行为绝对无效的判断规则，该条明确将认定无效合同的法律限制为全国人大及常委会制定的法律和国务院的行政法规。但在司法实践中发现，即使已经把判定合同无效的法律依据限制在法律和行政法规的强行性规范，这样的限定范围也依然十分宽泛。因此，最高院针对这个问题在合同法司法解释中创造性地把强制性规范划分为管理性和效力性两类不同性质的强制规范，同时表明态度即合同只有在违反法律和行政法规的效力性强制性规范的情况下才会出现无效结果，合同仅仅违反了管理性强制性规范并不会导致合同无效。但是该司法解释只是在条文中提出并解释这两个概念，却没有对什么是效力性强制规范，什么情形下构成违反该规定，什么是管理性强制规范进行界定，也没有列举几个明确具体的标准予以参考[29]。因此，该司法解释发布后，学术界和司法界对这两个概念的区分标准和具体情形众说纷纭、莫衷一是，远远不能达成共识。但在一点上是不存在分歧的，就是从鼓励市场交易、避免社会资源浪费以及尊重市场需求和运行规律的角度考虑，大家都一致认为确实有必要对两者的内涵和外延进行限缩。
《合同法》在《民法通则》的基础上随着价值共识的变迁，做出了价值判断结论的改变和调整，而《民法总则》又在这两者的基础上有了新的发展。这个重要的发展代表了人类所分享的价值共识进一步的变化和调整，在这样的背景下，再回到围绕场外配资合同效力产生的各种争议，首先它不是一个真假和对错的问题，而是哪种价值判断的结论更吻合大多数人所分享的价值共识，这种价值共识得出的结论在实践中可接受程度就会更高。体现在《合同法》和《合同法司法解释》中的价值判断结论就对应着大多数中国人所分享的价值共识，这是要用社会实证分析方法才能够得出的结论。在这个价值共识的基础上理解《民法总则》一百五十三条第一款的含义，如果这个强制性规定要求当事人必须采用特定行为模式，那就是该强制性规定导致民事法律行为无效的情形，如果这个强制性规定不是效力性地禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，那就不是导致民事法律行为无效的情形，只有既不是要求当事人采用特定行为模式，又不是非效力性的仅指当事人采用特定行为模式的强制性规定，那才是一百五十三条第一款前段所说的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。这种价值判断和法律解释的结论，建立在大多数中国人所分享的价值共识基础上，是更可取、接受程度更高的价值判断的结论[30]。
因此，讨论场外配资行为的合法性及合同的效力问题，首先应该去寻找社会生活中存在的对这个问题的最低限度的价值共识，找到了最低限度的价值共识，就找到了讨论民法问题中价值判断和价值选择的起点，从这个意义上理解配资合同的法律效力。在对民法问题价值判断问题进行讨论时，应该用社会实证分析的方法分析确定，且最终得出的结论符合今天大多数中国人所分享的价值共识以及市场经济发展的现状和规律。
《民法总则》中的公序良俗原则或许能够成为解决这类问题的一个思路。公序良俗原则包括公共秩序（社会公共秩序和生活公共秩序）和善良风俗（道德准则）[31]。公序良俗在《民法总则》中有四处体现：一是将其上升为民法的基本原则；二是使用习惯的前提是不违背公序良俗；三是其作为判断法律行为有效的条件之一；四是作为此讨论的法律行为无效的事由之一[32]。公序良俗作为一个弹性条款，对解决效力认定问题也会有所帮助。因此，当法官在对某个合同的效力进行判定时，应该从两个角度考虑：首先，合同在内容上是否与“公序”的要求相契合，因为这体现的是法律对合同本身的约束；其次，签订合同的目的是否与“良俗”的要求一致，因为这体现的是道德对合同的约束。同时，还需要法官参考和结合行政法中的比例原则进行判定，因为现实中的案件具备很多条件，比法律规定的情形复杂多变，这就需要司法者更加理性和谨慎地从本质上去发现和解决问题，构建一种多层次、多角度交叉思考和认定的思维体系，以公序良俗原则为依据对合同的性质进行纵向的判断，以比例原则为参考对合同存在的合理性进行横向的思考，综合判断合同效力。
司法裁判中，针对合同效力问题部分法官通常一直纠结于区分它是效力性还是管理性的强制性规定，而忽视最重要的目的是判定合同的效力，这毫无疑问是一种舍本逐末的行为。发布司法解释的目的在于解决司法实践中遇到的问题，使法律得到更准确的适用，从这个意义上理解，司法解释是在为法律提供服务。司法者如果只是简单套用司法解释中的规定而不具体研究案件事实，这是不符合法律适用和推理的逻辑和规则的。裁判者在这个过程中最需要做的就是坚守初衷，不能因为司法解释对某一行为做出了限制规定就将自己的思维局限甚至固定。在法律允许的框架内司法者有充分发挥主观能动性、合理使用自由裁量的特权，只有充分利用好这项特权，才能得出符合案件事实的结论。
【注释】
[1]本章作者为赵忠龙、李亚燕。李亚燕，中国（云南）自由贸易试验区昆明片区制度创新部研究人员。
[2]最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》，法〔2019〕254号。
[3]《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条。
[4]缪因知：《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》，《法学》2017年第5期。
[5]刘笛：《民间场外配资纠纷司法解决途径》，《法制在线》2016年第3期。
[6]王林清：《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》，法律出版社2015年版，第78页。
[7]楼建波：《法院判决对中国影子银行业务的间接激励——金融商法的视角》，《清华法学》2017年第6期。
[8]杜一华：《场外配资业务的法律思考》，《中国证券报》2016年卷，第102页。
[9]缪因知：《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》，《法学》2017年第5期。
[10]刘笛：《民间场外配资纠纷司法解决途径》，《法制在线》2016年第3期。
[11]《民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
[12]《合同法》第五十二条第五项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”(https://www.daowen.com)
[13]《合同法司法解释二》第十四条：“合同法第五十二条第五项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”
[14]《证券法》第八十条：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”
[15]《证券法》第一百六十六条：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”
[16]赖华子：《证券市场场外配资监管制度研究》，《法学论坛》2016年第5期。
[17]杜一华：《场外配资业务的法律思考》，《中国证券报》2016年卷，第104页。
[18]《证券法》第一百四十四条：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”
[19]中国裁判文书网：（2018）渝民终155号案例“郑华永耀投资公司与简先书杜萍等民间委托理财合同纠纷”案。
[20]杜一华：《场外配资业务的法律思考》，《中国证券报》2016年卷，第66页。
[21]楼建波：《法院判决对中国影子银行业务的间接激励——金融商法的视角》，《清华法学》2017年第6期。
[22]杨姗：《新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心》，《法学》2017年9月。
[23]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与法律适用》，人民法院出版社2017年版，第86页。
[24]杨姗：《新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心》，《法学》2017年9月。
[25]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与法律适用》，人民法院出版社2017年版，第86页。
[26]顾海峰、孙赞赞：《融资融券对中国证券市场运行绩效的影响研究——基于沪深股市的经验证据》，《南京审计学院学报》2013年第1期。
[27]杨姗：《新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心》，《法学》2017年9月。
[28]李昌麒：《经济法学》，法律出版社2008年版，第104页。
[29]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与法律适用》，人民法院出版社2017年版，第1016页。
[30]王轶老师2017年12月29日在云南大学云南省法学会民商法学研究会成立大会上的讲话。
[31]王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2013年版，第57页。
[32]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与法律适用》，人民法院出版社2017年版，第144页。