四、关于保底条款
保底条款较早出现于1990年最高院针对联营合同纠纷发布的司法解释中，对联营合同中保底条款进行了具体解释，也明确保底条款无效。认定无效的理由主要是认为保底条款违背联营风险共担的本质，同时违背企业不得拆借资金的金融法规。对场外配资合同效力持否定观点的部分司法裁判认为，场外配资合同中约定的保底条款应借鉴联营合同而被认定为无效。因为我国证券法的第一百四十四条有明确规定，证券公司在证券交易中不能以任何明示或者暗示的方式对证券交易产生的收益或者损失产生的赔偿作出承诺。而场外配资合同中出现的保底条款明确约定配资公司能够因投资者的配资和股票交易行为获得保证金和利息作为固定收益，却不承担投资风险。该条款明显违背了民事主体平等、权利义务相对等的民事法律基本原则。因此，以保底条款为核心的场外配资合同应归于无效。
证券法禁止证券交易中出现保底条款[18]，但证券法明确禁止的对象只是证券公司，并没有将主体扩大到证券公司之外的范围，配资公司并不在《证券法》第一百四十四条的规制里，司法裁判不能以该条款对配资公司进行约束。除此之外，对合同效力进行判断应该严格以《合同法》第52条为法律依据，在有法律规则具体规定的情况下，不能以“违背民事主体平等、违背权利义务对等”这样原则性的理由作为判断依据。配资双方为满足各自需求，以期望达到自己目的为出发点，基于真实意思表示签订合同，对双方的权利义务肯定都有一定认识，即便合同内容存在一定程度的不公正，那也是在当事人能够接受的范围之内，即便约定了保底条款，但该条款的内容也只涉及投资者和配资公司之间的利益分配问题，依然没有直接证据表明合同中约定的保底条款必然损害到国家或者社会公众的利益。部分裁判观点借鉴联营合同纠纷的司法解释明显已经不合时宜，因为该司法解释颁布于3年多前，我国的民商法理论已经发生翻天覆地的变化，合同自由、鼓励交易原则早已深入人心，法律在顺应时代发展要求不断调整和完善，司法也应该积极直面现实问题，协助法律完善。
针对保底条款，目前审判实践中还出现两种处理方式：第一，如果场外配资合同在表面上符合了委托理财的一般性质，那么就以委托理财法律关系进行判定，同时根据合同当事人在合同中约定的利润分配比例为基础，要求双方共同承担风险。只有这种情况下，保底条款才是有效的，其效力才会得到司法承认。第二，如果合同在很大程度上符合民间借贷的性质，那么就以民间借贷法律关系进行处理，前提是借贷必须符合最高院对民间借贷的司法解释规定，利息不能超过法律保护范围，并以合同中约定的利息作为配资公司收益的上限。这种情况下，保底条款的效力也是可以承认的。
以重庆高院审理的“郑华永耀投资公司与简先书杜萍等民间委托理财合同纠纷”[19]一案为例。简要案情如下：简先书以自然人身份将自己的证券账户委托给永耀投资公司法定代表人郑华，该账户内有自有资金加融资资金共计1.75亿元，双方签订了一份《委托理财协议书》，并在协议中约定郑华可以独立操作该证券账户，可以修改账户密码，但前提须征得简先书同意，同时简先书对该账户交易具有监督权。在协议中郑华承诺了不低于20%的年投资回报率，超过的部分由双方平均分配。同时还约定一旦证券账户内的资金低于原有资金的15%，郑华就需要在两个工作日内补足资金，否则简先书有权行使强制平仓权并终止委托，向郑华追索欠款。(https://www.daowen.com)
本案的一审法院认为：该协议是当事人经协商一致签订且意思表示真实，是当事人意思自治的体现。根据对案情的具体判断，认定双方构成委托理财法律关系，依据委托理财纠纷对双方权利义务进行界定，而协议中20%的年投资回报率及最终的利益分配可认定为协议中的保底条款，合同自由的目的是为了实现正义，合同双方达成合意所形成的具有法律意义的权利义务关系应当与公平正义的原则相一致。首先，从法律关系的角度进行分析，在性质上本案属于有偿委托关系，受托人亲力亲为帮助委托人处理委托事务，委托人支付报酬，委托关系中委托事务标的物不能成为受托人收益来源，整个基于委托事务产生的所有费用都由委托人负担。但根据协议内容判断，双方的利润分配就是委托的资金本身，这又与委托理财本质有所区别，可以视为在委托理财之外还具有高额投资的性质，但并不影响对当事人之间委托法律关系的认定。其次，从当事人主体地位平等的角度进行分析，郑华作为投资公司的法人，其本身具备专业投资理财知识，也具备相关经验，对协议中约定及未来可能出现的风险有一定的预测和判断能力，对损失也可能预见得到。在这种情况下，简先书以自然人身份进行委托不具有优势地位，并不会对协议内容即对方做出的承诺施加影响。综上所述，协议中所涉及的保底条款虽然约定了收益分配但并未违背强制性规定，双方之间的权利义务达到一定程度的均衡，并无明显有失公正的情况，应认定为有效条款。
同时，本案具有民间委托理财性质，受托人并不是受金融法规制的金融机构，不能以《证券法》为依据认定保底条款及协议的效力，而我国其他的相关法律中也没有将保底条款认定为无效。该协议只发生在双方当事人之间，不涉及其他人的利益，对金融秩序的影响更是微乎其微，至于损害社会公共利益就更难界定。因此，协议内容本身及保底条款彰显了权、责、利相统一，并没有使当事人的权利义务不对等，并没有违背公平公正原则。如果将协议及保底条款认定为无效，就会产生获利的情况下可以按照事先的约定分配利润，亏损时保底条款就因为违背公平原则而无效的自相矛盾状况，明显不利于鼓励市场主体诚信交易。
该案就具有场外配资性质的合同效力问题进行认定，在司法实践中具有指导意义。二审法院在此基础上也认定该案所涉及的协议及保底条款是有效的，并不存在处理不当，给予了维持。