证监会的“非法”定性

《证券法》和《证券公司监督管理条例》并没有在法条中明确将场外配资行为认定为违法行为，但证监会却以十分清晰且强硬的态度对场外配资行为进行了违法性认定。即便否定配资行为的几乎都是证监会的部门规章，仍然有部分学者认为，即使不能以证监会的部门规章作为否定配资合同效力的依据，从事实层面仍可以看出国家对场外配资是一种不提倡、甚至严令禁止的态度。

《证券登记结算管理办法》第22条规定投资者不能把自己的证券交易账户借给他人使用。这条规定从主体层面上进行了扩大，从法人到所有交易主体再到自然人，以全覆盖的方式将禁止出借账户的主体全部囊括在内。从此，交易市场上以质押证券账户提供担保的交易模式几乎消失灭迹。

为平息股市风暴，证监会以最快的速度下发整顿外部接入系统的通知，要求证券公司针对自己业务中存在外部接入的信息系统展开自查并主动上报。同时再次严厉要求证券公司不得以任何理由为任何机构和个人以开通网上证券交易接口的方式进行场外配资，更不能为非法证券业务提供帮助和便利。不仅如此，证监会随即又发布对违法的证券业务活动进行清理和整顿的意见，该意见意在督促证券公司和网络服务提供商积极配合并尽快实行股票账户实名制，同时要求网络系统服务提供商停止原有业务，不得违反规定接收新客户。(https://www.daowen.com)

至此，场外配资的大门被证监会重重关上，并贴上了“非法证券业务”的标签，让广大投资者们从心里就认定场外配资是不合法的行为。即使后来随着金融业的发展，融资需求的不断扩大使得场外配资慢慢复苏，但其至今未取得合法定位，一直游离于证监会的监管边缘。

此外，学术界有观点认为，在争议不断且都不能完全涵盖的前提下，可以把场外配资行为暂时看作是一种新型的非典型无名合同，将配资行为理解为是一种和证券市场里开展的融资融券业务相同的独立的民事法律行为^[9]。以新型无名合同的处理方式解决场外配资合同效力性问题是法律的创设，具有前瞻性和可操作性，此种方式可以弥补以上几种法律关系和定性都不能对场外配资行为做出合理解释的缺陷。同时，如果将场外配资行为定性为一种新型的民事合同，那么就可以在民法以及合同法基本原则的指导下，借鉴金融法律法规中有关证券交易的规则和制度，综合考虑法律适用以及取得的法律效果和社会效果。