综合考虑证券市场的运行与发展需求
从近几年我国司法实践对场外配资合同争议的态度来看,司法并没有一致将场外配资认定为非法行为,只是证监会对此不提倡。在处理场外配资纠纷中,即使存在可能导致合同无效的情形,但司法仍然强调要尊重当事人意思自治、尊重契约自由。因此,对于场外配资不能只一味地强调它带来了不利影响,而是要综合考虑证券市场在各个不同阶段的运行与发展需求,充分利用场外配资自身的优势和特点,同时以法律规范的形式抑制其负面影响,让场外配资成为证券市场的组成部分,为我国金融发展注入能量。
(一)扩大主体资格,加强信用监管
场外配资行为之所以来势汹汹、屡禁不止,最主要是因为证券行业对融资业务实行行政审批的特许经营,堵塞了民间的投融资渠道,加之官方与民间信息不对称、场内配资程序繁杂,长此以往,简单高效的民间配资便顺势而生。
因此,拓宽配资渠道或者吸收新主体扩大配资范围就成为解决场外配资尴尬身份的重要方式。要建立信用管理、信用评估和风险控制等配套制度,再在此基础上设置公平适当的市场准入和退出机制,积极引导投资者与配资方根据自己的风险承受能力选择合理的杠杆比例进行配资,严守契约精神,预防和控制合同违约风险,遵守证券法律规范。长此以往,场外配资必定能在法律框架内最大限度地发挥其优势,促进我国证券行业的发展。
(二)规定配资比例限度,预防违约风险
场外配资被市场所不容的最主要的原因是高杠杆通常伴随高风险,从而造成证券市场动荡不安,引发金融风险。但是,如果综合考虑配资双方的配资需求并根据双方各自的风险承受能力以法律规定的形式规定配资的杠杆比例,在此基础上设定配资杠杆比例的最大限度,凡杠杆比例超过了上限就将其排斥在法律保护范围之外,如同对我国民间借贷的利息规定一样,只要超过24%这个上限就不受法律保护,敢突破法律承担高风险的人必然越来越少。与此同时,证券监管机构再通过制定严密的处罚措施以杜绝高杠杆的场外配资业务,对挑战法律、扰乱市场经济的行为一查到底、绝不姑息。
(三)完善信息登记和披露制度,监控卖空行为
在证券交易中,信息是最稀缺的资源,掌握信息资源的主体往往能直接影响甚至操纵股票市场,信息的不对称导致利益获取不均,增加监管难度。要进一步完善证券市场的信息登记和信息披露制度,对大额场外配资进行监督和管理,严惩利用卖空操纵证券市场的行为,对恶意投资者实行一定期限的禁入制度,让场外配资具体化、透明化,预先对潜在风险进行评估,坚决打击内幕交易,预防违约风险。此外,股票市场的交易结构和交易模式其实是存在规则性漏洞的,要能利用信息披露制度监督股票交易,通过控制融资融券的交易量控制股票交易规模,以此防止高杠杆外溢,堵住投资者不合理的投资渠道和路径。
(四)建立健全场外配资监管体系
场外配资有其存在的价值和意义,且其行为本身也并不是绝对违法的,目前监管和司法领域探讨的全部问题,都可以尝试通过制定和修改相关法律、行政法规进行解决。因此,首先应从制度设计入手,规避场外配资的负面影响,引导其融入证券市场,使场外配资获得良性发展。对此,证券行业监管部门应加快建立健全证券监督管理体系,综合考虑我国证券市场的运行和发展需求,针对金融市场实际情况制定配套的监管细则,完善证券市场监督管理条例,引入司法实践完善场外配资法律体系。
证监会一刀切式地将场外配资打上非法印记,其实质上是场外配资业务游离在行政监管范围外,使得证监会“鞭长莫及”。如果证监会将场外配资纳入监管,风险自然可控。目前很多配资公司和投资者为了规避法律采取自然人与投资者签订合同并提前将自然人的证券账户进行质押的方式完成配资,这种操作模式本身存在隐患,有可能引发更大的法律风险。既然如此,还不如从法律上直接赋予配资公司主体资格,让其成为合法的合同当事人。实际监督管理中,实行登记加事前申报制度,配资公司获取配资主体资格必须依法申请,明确经营范围,在开展配资业务前主动申报,禁止事后申报,对逃避和违反监管的行为严厉惩治,只有取得证监会的批准后,才能开展配资业务,这样就可以合理引导场外配资,满足证券市场的运行和发展需求。(https://www.daowen.com)
【注释】
[1]本章作者为赵忠龙、李亚燕。李亚燕,中国(云南)自由贸易试验区昆明片区制度创新部研究人员。
[2]杨毅:《证监会、公安部联合发布2020年场外配资违法犯罪典型案例》,2022年8月4日,中国金融新闻网(https://www.financialnews.com.cn/jg/dt/202104/t20210430_217865.html)。
[3]王利明,崔建远:《合同法》,北京大学出版社2010年版,第46页。
[4]沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与法律适用》,人民法院出版社2017年版,第960页。
[5]沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与法律适用》,人民法院出版社2017年版,第128-129页。
[6][美]查尔斯·P.金德尔伯格著,朱隽、叶翔、李伟杰译:《疯狂、恐惧和崩溃——金融危机史》,中国金融出版社2014年6版,第76页。
[7]缪因知:《资产管理内部法律关系之定性:回顾与前瞻》,《法学家》2018年第3期。
[8]陈大恩主编:《经济法》,石油工业出版社2005年版,第65页。
[9]杜一华:《场外配资业务的法律思考》,《中国证券报》2016年卷,第64页。
[10]缪因知:《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》,《法学》2017年第5期。