效力性和管理性强制性规定的适用

在《民法典》颁布实施以前，我国《民法总则》^[11]和《合同法》^[12]都有具体的条文对强制性规定进行解释和说明。最高院颁布的司法解释中又将强制性规定具体化为效力性的强制性规定和管理性的强制性规定，且明确了合同法中强制性规定的指代内容^[13]。该司法解释在合同法的基础上对强制性规定的范围和内容作了限缩。强调效力性强制性规定目的不仅在于对违反该规定的行为作出法律制裁，而且更重要的是否定其行为在民事领域中的效力，以法律和行政法规的明确规定和公序良俗为基石，违反该规定合同必然无效。管理性的强制性规定其目的重在对市场进行监督管理和对违反监管的行为进行制裁，其效力仅限于行政监管领域，不能据此对民事领域的法律行为进行否定，也即违反了“管理性强制性规定”的合同并不会因此而无效。

同时，承认合同的效力使场外配资有效和必然会损害社会公共利益的观点也是不准确的。因为场外配资合同的签订和履行都基于当事人之间的真实意思表示，在司法审判中如果只把某一个具体的场外配资合同孤立地挑选出来进行比较分析，很大程度上都不可能直接达到损害国家和公众利益的程度，因为一个合同于整个民商事领域而言，其影响力和作用力十分有限，几乎是微乎其微的，只是存在投资者利益受损且难以寻求保护的风险和隐患。因此，应将场外配资合同认定为只违反了管理性规定，在效力层次上是有效的，才能更好地分担由此带来的风险，平衡合同双方的权利和义务。