司法裁判与行政监管的冲突

场外配资在某种程度上可以视为是一种金融创新，即通过改变原有金融产品的交易模式、结构安排或者增添新的金融工具，从而提高创新产品的收益和自由。但是，高收益和自由度又往往与高风险相伴，监管层为了防止投资者受到市场的诱导进行盲目投资，制定了专门针对金融创新的监管措施，为了防范和控制金融市场系统性风险，更加如影随形地监督这些产品在市场里的动态^[21]。监管部门采取的一系列监管措施，是从行政管理的角度达到维护国家经济安全和维持市场秩序的目的，不能从司法效力的层面来判定这些创新产品的合法性，这种做法明显是为达行政监管之目的而忽视民事法律基本原则，典型的重监管轻自治、重行政轻司法，而且从法律位阶的角度分析，这种处理方式也会带来法律位阶错位。但是，如果把行政监管和司法两者完全对立，就不能在综合平衡的基础上合理界定场外配资，其结果就是更多纠纷将无法解决，不仅如此，还会造成司法权和行政权的冲突，使监管措施处于尴尬境地。

各级法院在具体审理场外配资纠纷时，通常首先会依据《合同法》第52条的规定审查配资合同效力，然后根据《证券法》及相关金融管理规定和办法对出借证券账户、是否非法融资、有无强制平仓等一系列问题逐一判断，综合判断配资合同的效力。相关法律认定有以下几点：第一，违反行政监管目的并不一定导致场外配资合同无效。证监会发布的《通知》和《规定》不能作为认定合同无效的依据，场外配资合同只要不存在《合同法》第52条规定的引起合同无效的事由，该合同就是有效的。支持这类观点的判决通常表述为：“证监会发布《通知》的目的在于要求券商自行清理、整顿其拥有的证券账户，《通知》在法律位阶上低于法律和行政法规，从效力层次上看又只是管理性规定，不能据此认定场外配资合同无效，且《通知》本身并没有对合同的效力做出违法性评价。”按照此种裁判观点，即便场外配资没有取得合法地位，那也只是违反了行政监管从而承担行政责任，合同依然是有效的。第二，场外配资行为具备融资功能，但不能据此认定其属于非法融资。司法裁判通常认为，《证券法》第一百四十二条规制的主体是证券公司，不能为了达到行政监管的目的而随意将主体扩大。在其他法律法规中也没有明确禁止场外配资这种融资形式。仅仅因场外配资行为具有融资的功能而将其推定为非法是缺乏法律依据的。第三，合同具有相对姓，其影响力仅及于合同双方，不对外产生效力，故不能认定配资合同损害社会公共利益。场外配资虽然有给我国金融市场带来系统性风险的可能，但是市场的波动往往是由多种因素造成的，不能轻易得出某个配资合同损害公众利益的结论。