关于证券业务特许经营

以证券业务属于行政特许经营由对场外配资合同的效力持否定态度的观点认为，场外配资名义上是双方当事人签订合同以达到配资炒股的目的，但实际上却是配资公司借配资的名义开展融资融券的业务，由于证券行业直接关系到金融安全和市场稳定，我国一直以来都对证券市场及证券行业实行严格管制，对证券行业实行特许经营，融资融券是证券业务的一部分，因此场外配资行为已经构成“非法证券业务”。除此之外，我国合同法的司法解释也为否定场外配资合同效力提供了依据。司法解释明确规定司法裁判不能以民事主体订立的合同内容超越了在市场监督管理部门依法登记的经营范围而认定合同无效，但超越经营范围并不必然导致合同无效的前提是该合同没有违反法律和行政法规作出的限制性经营和行政特许、禁止经营的相关规定。司法裁判中有法官就此主张配资公司以长期从事股票配资为主要业务且该项业务没有获得监管部门的批准，属于违反了证券业务实行特许经营的法律规定，场外配资合同应被认定为无效^[16]。(https://www.daowen.com)

但是，与强制性规范和证券账户实名制同理，对证券业务实行特许经营主要是从行政监管的角度考虑，更多是满足行政管理的要求，最终所要达到的目的还是维持证券市场秩序，防范金融风险，预防经济危机，目前我国并没有出台哪部法律或者行政法规直接明确规定违反特许经营开展场外配资业务签订的合同是无效的。而且在实践中，配资公司也正是因为没有取得证券行业开展配资业务的特许经营资质，才甘冒风险开展场外业务。场外配资业务毕竟不能和场内融资相提并论，这时行政监管需要多一些容忍度，合理引导，让配资从场外走向场内。而主体资格和业务资质问题，只能是行政监管问题，股票市场瞬息万变受多重因素影响，目前也没有直接证据表明场外配资行为必然损害国家或社会公众的利益^[17]。因此，司法裁判只能认为配资公司没有取得特许资格不符合行政管理要求，目前场外配资行为并不在特许经营范围之内，不能以违反特许经营为理由否定场外配资合同效力。