二、抵押
（一）抵押的含义与特征
根据《民法典》第394条规定，抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的法律制度。抵押法律关系中，提供抵押财产的人（债务人或者第三人）为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押担保具有以下法律特征。
1.抵押人和抵押权人应当以书面方式签订抵押合同
根据《民法典》第400条的规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。故抵押是要式民事法律行为。抵押合同涉及三方当事人，即债权人、债务人和抵押人。作为要式民事法律行为，如果当事人之间所订立的抵押合同为口头的，视为抵押合同不存在，抵押权也不能产生。
2.抵押的财产一般具有特定性
当事人设立抵押担保的目的，在于当债务人不履行债务时，债权人可以通过拍卖、变卖抵押物来补偿自己的损失，因此抵押物必须是明确的、具体的。《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。由此规定来看，抵押财产都是指特定的财产。
但是，《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”，其中的抵押财产包括“现有的以及将有的”，将有的财产作为抵押财产，其并不具有特定性，而是抵押财产特定性的例外。
3.抵押物不转移占有
这也是抵押与质押的根本区别。抵押是以标的物的价值担保债务的履行，在抵押期间，抵押权人并不取得对抵押物的占有，而只是对其价值享有优先受偿权。抵押人不丧失对抵押物的占有，仍然可以充分发挥抵押物的使用价值。由于抵押的这种特性，使得抵押成为最受欢迎的担保方式，也被称为“担保之王”。
4.抵押权人的优先受偿性
所谓优先受偿，是指在债务人有多个债权人的情况下，抵押权人可以从变卖、拍卖抵押物的价值中优先实现自己的债权，而不是与其他债权人平等地受偿债权。在某一个抵押物上有数个抵押权时，最先登记成立的抵押权也优先受偿。《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
（二）抵押权与抵押物
1.抵押权
抵押权是在抵押关系中抵押权人所享有的权利，包括积极和消极两个方面。积极方面的抵押权是当债务人不能履行到期义务时，以抵押物进行折价或者拍卖、变卖的价款优先获得清偿的权利。消极方面的抵押权是为维护抵押权实现、防止抵押权受损害的权利，如《民法典》第408条规定的“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务”的权利。抵押权的作用反映在抵押物上，而不是在抵押人或者债务人身上。
根据《民法典》的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
抵押权具有如下法律特征。
第一，抵押权是一种担保物权。抵押权是对抵押物的支配权，即可以抵押物进行处分并以其价值优先受偿。抵押权作为物权，一是抵押权优先于债权，二是抵押权可以有追及性。当抵押物灭失后，可以追及至其替代物。
第二，抵押权是一种从权利，与其所担保的债权不可分。抵押权具有从属性，是属于债权的从权利。抵押权的从属性表现在抵押权的存续、转让等方面。在一般情况下，作为从权利的抵押权与债权人的债权是不可分的。《民法典》第407条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
第三，抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指当抵押物不存在时，抵押权能追及抵押物的代替物或者价值。如当抵押物被损坏后获得的赔偿款仍然是抵押权的标的。
第四，抵押权具有追及效力。在一般情况下，当抵押物被抵押人处分后，不论抵押物在何人手中，抵押权人仍可就抵押物行使抵押权。这正如《民法典》第406条规定的“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”
2.抵押物
抵押权属于担保物权的范围，抵押物是物权的客体，也是抵押权的客体。根据物权法定主义的原则，哪些财产可以成为物权的客体也必须是由法律明确规定的。为了明确抵押物的范围，我国《民法典》采取了列举的方式，明确可以抵押的财产和不可以抵押的财产。
根据《民法典》第395条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：一是建筑物和其他土地附着物；二是建设用地使用权；三是海域使用权；四是生产设备、原材料、半成品、产品；五是正在建造的建筑物、船舶、航空器；六是交通运输工具；七是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未将上述财产一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
根据《民法典》第399条的规定，下列财产不得抵押：一是土地所有权；二是宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；三是学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；四是所有权、使用权不明或者有争议的财产；五是依法被查封、扣押、监管的财产；六是法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（三）抵押合同
抵押合同是指抵押人与抵押权人为担保合同之债的履行，在特定财产上设定抵押权并明确当事人双方的权利义务关系的协议。根据《民法典》第400条的规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。故抵押合同是要式合同，必须以书面形式订立方能产生抵押权。抵押合同中的当事人是抵押人与抵押权人。债权人即是抵押权人，但是债务人不一定是抵押人。当债务人以自己的财产作为抵押物时，则抵押人与债务人是同一的；当抵押物是第三人所有时，该第三人为抵押人，债务人不是抵押合同的当事人。
抵押合同一般包括下列条款：一是被担保债权的种类和数额；二是债务人履行债务的期限；三是抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；四是担保的范围。法律规定的上述条款，属于推荐性的条款。如果当事人增加其他内容且不违反法律规定的，也可以产生约束力。(https://www.daowen.com)
虽然抵押合同中不排除当事人的自治，但是抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。如果有该约定，即构成理论上的流质抵押。所谓流质抵押，是指抵押合同中，抵押人和抵押权人约定在债务人履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。法律禁止流质抵押，是防止在签订抵押合同时，抵押权人趁抵押人的窘迫而损害抵押人的利益，损害其意思自由。故《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”该规定为强制性规定，如果当事人在抵押合同中约定流质抵押的，该约定无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。
（四）抵押权的效力
抵押权的效力，即抵押权的约束力。主要表现在对于抵押物、抵押人以及与其他担保物权的关系三个方面。
1.对于抵押物的效力
根据《民法典》的规定，抵押权设立后，抵押权人并不能限制抵押人对抵押物的处分，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，如果当事人另有约定的，按照其约定。例如，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人；抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押财产转让的，抵押权不受影响。其对于抵押物的效力一般情况下仅限于在需要实现抵押权时，可以请求对抵押物进行处分，以实现自己的抵押权。
《民法典》第412条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”
2.对于抵押人的效力
抵押权对于抵押人的效力主要表现在两个方面，一是抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。二是抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
3.抵押权、质权、留置权间的关系
（1）抵押权之间的相互关系
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（2）抵押权与质权间的关系
同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
（3）抵押权与留置权间的关系
《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这是因为留置权是法定担保，并且占有担保的财产，而抵押是议定担保，并且不占有担保的财产。
（五）抵押权的实现
抵押权的实现，是指债务人履行债务期限届满，未履行债务时，抵押权人对抵押物进行处分以实现自己债权的行为。抵押权的实现只能以法律规定的方式进行。
《民法典》第410条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”协商实现抵押权的具体方式有三种：一是通过折价。所谓折价，是指抵押人与抵押权人就抵押物的价值进行协商确定后，将抵押物的所有权转移给抵押权人，抵押权人将抵押物超出其所担保的债权部分的价值退给抵押人的一种方法。二是变卖。所谓变卖，是指抵押人与抵押权人将抵押物拿到市场上以市场价出售，并用出售所得的价款优先清偿抵押权人的债权的一种方法。三是拍卖。拍卖是指将抵押物交由拍卖机构以法定的程序进行竞价销售，并将抵押物出售给出价最高竞买者的一种方法。同样，拍卖所得的价款优先清偿抵押权人的债权。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。但是抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。抵押物折价，或者变卖、拍卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押物折价，或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按照抵押权实现时的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。
在同一项财产上存在多个抵押权时，其抵押权实现的顺序上，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人实现后的剩余价款应予以提存，留待顺序在后的抵押担保债权。但是抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（六）最高额抵押权
《民法典》第420条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”此即为最高额抵押的法律制度。最高额抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人享有的在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。
最高额抵押具有“一定期间内”“连续发生”和“最高额债权”三个特点，它主要适用于具有长期业务往来的主体之间的连续交易关系，具有节约交易成本的作用。与一般抵押相比，最高额抵押的特殊性在于它是为将来可能产生的债权而设立的担保，该债权不具有确定性，只具有上限，而其他抵押是为现实的确定的债权提供的担保。
最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
由于最高额抵押权所担保的是将来发生的不特定的债权，因此，要想行使最高额抵押权，必须将债权确定下来，即进行债权的决算。根据《民法典》第423条的规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：一是约定的债权确定期间届满；二是没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；三是新的债权不可能发生；四是抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；五是债务人、抵押人被宣告破产或者解散；六是法律规定债权确定的其他情形。
经过决算后，如果债权人实际发生的债权高于约定的最高额债权，则以约定的最高额债权为担保范围；如果实际发生的债权低于约定的最高额债权，则以实际发生的债权为担保范围。对于最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。