二、破产重整制度
第十五章 商业退出管理法律制度
案例1：
广东国际信托投资公司原名为广东省信托投资公司，1980年7月经广东省人民政府批准在广州市工商行政管理局注册成立，系全民所有制企业法人。1983年经中国人民银行批准为非银行金融机构并享有外汇经营权，1984年3月经广东省工商行政管理局注册登记更改名称为广东国际信托投资公司（以下简称广东国投公司），注册资金为12亿元。1992年以来，广东国投公司由于经营管理混乱，存在大量高息揽存、账外经营、乱拆借资金、乱投资等违规经营活动，导致不能支付到期巨额境内外债务，严重资不抵债。1998年10月6日，中国人民银行决定关闭广东国投公司，并组织清算组对其进行关闭清算。关闭清算期间，广东国投公司的金融业务和相关的债权债务由中国银行托管，广东国投公司属下的证券交易营业部由广东证券有限责任公司托管，其业务经营活动照常进行。
自1998年10月6日至1999年1月6日为期三个月的关闭清算查明，广东国投公司的总资产为214.71亿元，负债361.65亿元，总资产负债率168.23%，资不抵债146.94亿元。1999年1月11日，广东国投及其部分子公司向法院申请破产，成为我国首例非银行金融机构破产案。法院认为：广东国投公司管理极度混乱，严重资不抵债，不能清偿境内外巨额到期债务，符合法律规定的破产条件，裁定广东国投公司破产还债。历经十余年工作，2020年12月30日，广东国际信托投资公司破产清算组向广东高级人民法院提交终结破产程序的申请。2021年2月2日，广东高级人民法院依法裁定全面终结广东国际信托投资公司破产程序。
案例2：
北京五谷道场食品技术开发有限公司（以下简称五谷道场），曾以“拒绝油炸、留住健康”的广告语闻名全国。但是，这个非油炸方便面单月产值高达6 000万元的企业，从2004年投资设立到2006年家喻户晓，再到2008年申请破产不过短短几年时间，其兴衰之迅速引起了社会各界的普遍关注。2008年10月16日，五谷道场以“公司现处于全面停产状态，企业资产负债率已达524%，明显缺乏债务清偿能力，已经符合破产的条件，但企业品牌仍有继续发展的价值和前景”为由，向北京市房山区人民法院提出重整申请，当月30日，法院依法受理此案。
在重整申请中，五谷道场将其衰败归因于三点：一是原材料大幅涨价，方便面行业整体效益下滑；二是公司前期费用和广告宣传投入过大，造成公司全面亏损；三是随之而来的集中诉讼和负面报道，导致企业资金链断裂。2007年10月、11月，公司全面爆发财务危机。2009年2月11日，法院收到经债权人表决通过的重整计划。次日上午9时，北京市房山区人民法院宣布：批准北京五谷道场食品技术开发有限公司重整计划，同时终止其破产重整程序。随后，作为重组方代表的中粮集团向五谷道场破产重整案件管理人支付了1.09亿元的支票，这笔资金将专门用于五谷道场清偿债务及支付重整费用。2009年2月26日上午，中粮集团入主五谷道场，双方正式交接。至此，五谷道场破产重整一案暂时告一段落，五谷道场起死回生。
第一节 商业退出管理法律制度概述
一、商业退出管理法律制度的意义
（一）商业退出管理法律制度的意义
中国经过多年的经济改革，统一开放、竞争有序的社会主义市场经济体系正在逐步建立，作为其重要组成部分的商业市场体制也正经历着巨大的变革。商品经济的规则就是在遵循市场规律的前提下优胜劣汰，因此，任何一个国家都需要建立一套完整的商业市场管理法律制度，包括商业市场准入管理制度、商业市场运行管理制度、商业市场退出管理制度等。其中，市场准入管理制度确保市场中的各类商业主体是合乎法律和市场要求的；市场运行管理制度为各类商业机构之间的竞争提供良好的运行保障从而减少市场交易成本，并对商业主体运营的合法性进行监管，确保其稳健经营；市场退出管理制度是在商业主体出现法定情况时，依法将其淘汰出市场的制度。上述各项法律制度构成了一个有机的商业市场管理制度整体，商业退出管理法律制度是其中不可或缺的组成部分。
由于商业主体均以营利为其经营目的，在竞争中出现问题而退出市场是正常的现象。既然是市场竞争中出现的正常经济现象，就应按市场规律的要求进入相应法律程序，这是法治环境下处理问题最有效的方式。因此，设置合理的商业主体市场退出机制，使陷入困境的各类商业机构有序退出市场，既是维护经济秩序稳健运行，保障市场有序竞争的需要，也是增强市场主体风险意识，提高市场配置资源效率的需要。但由于商业主体，特别是广大的企业组织，其退出市场竞争可能涉及不特定公众的切身利益，涉及经济社会秩序的稳定，因此，需要对商业主体的市场退出进行专门和明确的法律规制，商业退出管理法律制度由此而来。
（二）商业主体市场退出的基本途径
目前，在我国的经济生活中，存在多种商业主体的市场退出途径。大体有以下几类。
1.自愿解散
解散是指企业因发生章程规定或法律规定的除破产以外的解散事由，而停止营业活动，并进行清算的状态和过程。自愿解散的原因一般包括企业存续期届满、企业章程规定的解散事由出现、企业最高权力机构决议解散、企业之间因合并或分立而解散等。
2.判决解散
判决解散是我国《公司法》里新规定的制度，是指当公司出现不得已的事由，例如董事行为危及公司存亡、公司业务遇到显著困难等，持有公司一定比例出资额的股东可以请求法院判决解散公司。
3.撤销
撤销是一种强制性的行政行为，在我国，该行为多称为行政关闭，一般是在商业主体出现了重大违法行为时采用。例如，企业成立后实施了违反国家法律、法规，或者实施了危害社会公共利益的行为，行政管理机关可以命令其解散或吊销其营业执照。
4.破产清算制度
当企业出现资不抵债或无力偿还到期债务时，应当允许债务人或者债权人向人民法院申请进入破产清算程序，依法将债务人的财产在债权人中进行公平分配和概括执行。清算完结的企业应办理注销登记，终止经营活动，从而退出市场。
5.破产和解制度
破产和解制度，是指在进入破产清算之前或破产宣告之前，有危机的企业可以与债权人达成和解，获得债权人的谅解，双方在相互妥协的基础上进行债权债务的处置。
6.破产重整制度
破产重整制度，是对濒临破产倒闭的企业进行拯救以使其恢复经营能力并获得再生的法律制度，它是现代破产法强调宽恕与拯救理念的具体体现。
将上述方式加以归类，可分为破产与非破产两大类退出途径。其中，破产又可以分为破产清算制度和破产再建制度。前者，指债务人因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律程序。而后者包括破产和解与破产重整，其主要目的并不在于消灭债务人，而是力图对其进行拯救，促使危机企业走向复兴。非破产退出，是指在企业的资产尚能够清偿债务的情况下进行的市场退出，包括解散、撤销等方式。考虑到各类公司、合伙企业、个人独资企业、外商投资企业的解散、撤销等相关法律规则已经在《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《外商投资法》的有关章节中专门规定，因此，本章主要对商事主体（主要是企业）的破产法律制度进行介绍。
二、破产法律制度概述
（一）破产概念的历史演变
“破产”一词，在不同的环境下有不同的含义。例如，日常生活中多将其理解为事情的失败，经济生活领域内的破产则是指商业主体经营活动的严重亏损与倒闭等现象。法律上的破产概念有广义和狭义之分。狭义的破产制度仅指破产清算制度，而广义的破产制度除了破产清算制度以外，还包括各种以避免破产清算为目的的破产和解、破产重整制度。
自由竞争的市场经济中，优胜劣汰是市场经济铁的法则，有竞争必有失败，这种经济现象反映在法律上就是破产清算制度的出现。人类社会为了解决市场竞争中失败的债务人与其债权人之间因债务的清偿而产生的纠纷，自古罗马时代就建立了债务执行制度，为后世破产制度的出现奠定了历史基础。[1]到中世纪，现代破产制度的雏形在意大利出现了。当时的地中海沿岸商品经济发展迅速，商人破产制度开始出现，并在中世纪后期很快就被欧洲大陆乃至英国的习惯法所吸收，近代破产制度由此开端。尽管英美法系与大陆法系的破产制度多有不同，但在一点上是相同的，即最初都认为破产是一种债务人不能清偿债务时，保障债权人公平受偿的法定偿债程序。因此，传统破产制度实施的结果必然是债务人解体，企业法律人格消灭，彻底退出商业市场。
但到了现代社会，人们发现商业主体，特别是作为其最重要组成部分的企业，已经成为各种不同生产要素的有机整合体，企业所蕴含的大量无形与有形的资产利益，在设立运行中所投入以及积累的利益在破产清算时不仅无法全部变现，还会发生价值减损，而这对债务人、债权人、社会公众来说都是不利的，所有的利益相关者都将承受企业破产的消极外部性影响。因此，企业作为一个担负着多种社会经济职能的实体，并不仅仅是一个简单的生产组织，通过维持企业的经营，作为财产、交易关系、利益集合体的企业整体的价值就会大于将企业破产清算分配后的价值，即企业的营业价值高于其清算价值。[2]而传统的破产清算制度在清算债务人的同时，也损害了债权人和其他社会公众的利益，如果任其发展就有可能导致无论对债权人、债务人，还是社会公众来说都有损害的结果。针对传统破产清算制度的缺陷，破产和解、破产重整等再建型破产制度应运而生了。
可以说，传统破产制度经过漫长的历史发展而走入现代，人们对破产的理解也从狭义的破产清算制度拓展到了广义的破产再建制度，现代破产制度不再与“清算”相等同，破产制度不再是单纯的清算程序。它可以担负起救助债务人，特别是拯救困境企业的任务，在实现适者生存，优胜劣汰的同时，减少企业清算的消极影响，帮助企业复兴，化解经济危机，提高社会的整体经济效益。
（二）我国破产法的制定
现代破产法规定，在债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院宣告其破产，并主持对其全部财产强制进行清算分配，公平清偿全体债权人，或由债务人与债权人会议达成和解协议，进行企业重整以避免破产的法律规范的总称。由于破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象，因此破产法是现代商品经济社会法律体系的重要组成部分。破产法的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情况下建立清偿债权和了结债务的公平秩序，因此对于保护债权人和债务人的利益，维护经济社会秩序发挥着巨大的作用。同时，破产法还可以淘汰生产落后或者经营不善的企业，通过清算变价和财产分配使破产企业的资产转移到能够更有效利用这些资源的企业手里，从而实现产业结构和资源配置的优化，最终完善竞争机制，促进企业发展，提高社会整体效益。
新中国的第一部破产法于1986年12月2日由全国人大颁布试行。客观地评价，1986年的破产法还是有着积极的历史意义的。它结束了新中国成立以来长期没有破产法的局面，标志着我国的经济体制改革进入了一个新的阶段，为适应市场经济需要的现代法律体系的建立奠定了基础。然而，在充分肯定旧破产法积极作用的同时，也应看到：由于该法诞生在计划经济体制仍占主导地位的年代，不可避免地带有历史局限性。例如，立法理念和目标方面的偏差，破产立法内容过于简单粗糙，对国外已有成功立法经验与制度借鉴不足，与其他法律法规之间存在冲突和矛盾等。随着社会主义市场经济体制的逐步确立，我国企业破产也出现了一些新的情况，原有的破产法明显无法满足社会需要，历史呼唤一部具有时代气息的新破产法。在历经十余年的起草工作后，2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》），并于2007年6月1日起施行。该法对破产程序制度和实体制度进行了全面的规定，创设了一些新的制度，与旧破产法相比有许多重大调整。
目前，除了《破产法》之外，我国的《民事诉讼法》、相关行政法规、部门规章及司法解释中也有关于破产的法律规范，它们共同构成了我国的破产法律制度。如2011年至今，最高人民法院先后发布了三个关于如何理解与适用《中华人民共和国企业破产法》的司法解释，对于人民法院的破产审判工作发挥了重要的指导意义。但我国的《破产法》仅适用于企业法人，自然人暂不具备适用《破产法》的条件。其他企业法人以外的组织进行清算，属于破产清算的，可以参照适用《破产法》。同时，在《破产法》实施前，国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定处理。金融企业的监督管理机构可以提出清算或重整的申请，至于金融机构破产的具体问题则授权国务院制定专门的实施办法。
第二节 破产清算制度
一、破产清算制度的概念和特征
（一）破产清算制度的概念
破产清算，是指债务人不能清偿债务时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。[3]根据国外一些学者的考证，破产（bankruptcy）的词源就是意大利语中的“banca rotta”，英文应表述为“broken bench”，其中“banca”是板凳、摊位之义，而“rotta”是砸烂的意思。依据当时的商业习惯，意大利各城市的商人在交易市场都有自己的交易摊位，当某个商人出现无力清偿到期债务时，债权人就会群起而攻之，砸烂债务人的摊位，公示该商人的经营失败。因此，从源头上看，人们就已经将破产理解为一种对债务人的财产加以彻底清算的制度，无力偿债者将丧失经营资格，任由债权人分配其财产。所以，在破产清算制度中，“破产”首先意味着法律地位的丧失，其结果必然是清算和消灭。当然，这种清算应当以债务人无力偿债为前提，并依据《破产法》的要求进行，最终实现对债权人的公平清偿。
（二）破产清算制度的特征
法律意义上的破产清算制度，具有以下特征。
1.破产清算是一种法定的偿债程序
破产清算发生于债务人不能清偿到期债务时，若根据一般的民事诉讼程序或者执行程序，极易导致债权人各自纷纷起诉，而诉讼标的却又同一，造成司法资源浪费的局面。因此，如何公平分配债务人的财产以实现对不特定债权人的清偿，必须有法律作出专门规定，破产清算程序由此而产生。
2.破产清算以债务人无力清偿为前提
若债务人能够清偿到期债务，则债权人的债权可以得到保障，社会生产经营可以有序进行，无须对债务人进行清算。只有当债务人无力清偿自己的到期债务时，应当通过法院的介入和司法裁决承认债务人事实上的破产状态，以及早解决不良的债权债务关系，恢复社会的生产经营秩序。
3.破产清算以公平清偿债权为宗旨
债务人不能清偿到期债务时，其可供分配的财产有限，不足以全额满足所有债权人的清偿要求，通过破产清算程序可以合理地协调不特定利益主体之间的利益冲突，对不同债权人之间的清偿顺位和受偿机会作出公平的分配和保护。
4.破产是一种概括执行程序
破产清算程序处于法院的严格监管之下，优先于一般的民事诉讼和民事执行程序，最终对债务人全部债权债务关系进行彻底清算，终结债务人的经营主体资格。因此，破产清算是为了全体债权人利益而对债务人的全部财产进行的执行程序，是一种概括执行程序。
二、破产清算程序的开始
（一）破产申请
破产申请，是债权人或债务人依法向法院提出宣告债务人破产的意思表示。根据我国《破产法》的规定，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人也可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。因此，在我国能够提出破产申请的人包括债务人、债权人、清算人。
向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况；申请目的；申请的事实和理由；人民法院认为应当载明的其他事项。若债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。另外，《破产法》规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
（二）破产申请的审查
法院收到破产申请后，在作出是否受理的裁定之前，应当对破产申请的真实性与合法性进行审查。审查的主要事项包括：法院的管辖是否正确、申请人是否合格、申请形式是否符合法定条件、是否具备破产原因、是否具有阻止破产程序开始的法定事由等。其中，审查是否具备破产原因是法院最为重要的工作。
《破产法》根据我国国情，将破产原因规定为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。该规定实际上是将“不能清偿到期债务”作为破产的一般原因，辅之以“资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”的判断标准。这样可以使人民法院全面灵活判断企业法人是否达到破产界限，在规制恶意破产的同时提高破产程序的实施效率。
在审查的期限上，我国《破产法》规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除前述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。
人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合法律规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
（三）破产申请的受理
人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：申请人、被申请人的名称或者姓名；人民法院受理破产申请的时间；申报债权的期限、地点和注意事项；管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；第一次债权人会议召开的时间和地点；人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
（四）破产申请受理的效果
自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前述债务人的有关人员，是指企业的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。同时，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
（五）债权的申报
债权的申报，是法院受理破产案件后，债权人依法向法院主张并证明其债权的制度。由于人民法院受理破产案件后，意味着债务人的财产有可能在全部债权人之间公平分配，债权人原先的民事债权必须经过法定程序的申报、调查和确认才能转化为破产债权。因此，债权申报是开始破产清算程序所必不可少的环节。对此，我国《破产法》规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。至于未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人也可以申报。
连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。债务人的保证人或其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权，但是债权人已经向管理人申报全部债权的除外。连带债务人数人被裁定适用破产程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依法申报债权的，不得依照法律规定的程序行使权利。
债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。债权表应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
三、破产管理人
（一）破产管理人的概念
增加规定破产管理人，是我国《破产法》的一项重要制度创新。所谓破产管理人，是在破产宣告后，由法院指定或债权人会议选任的，负责破产财产的保管、清理、估价、变卖和分配的职能机关。[4]
由于破产程序能否在公正、公平、高效的基础上顺利进行，与破产管理人的活动休戚相关，因此，破产管理人是破产程序中最重要的一个组织。由于我国原先的破产法规定主要由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，这不仅有浓厚的政府干预色彩，也不够专业化。因此，新破产法引入了国际通行的破产管理人制度，专设一章对破产管理人有关内容做了概括规定，内容涉及破产管理人的指定、资格、职权、责任等方面。破产管理人制度的引入，是新破产法成为符合时代需要的国际化立法的重要标志。
（二）破产管理人的产生和职责
1.管理人的产生
人民法院在裁定受理破产申请时，应当同时指定管理人。管理人依照破产法的规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。但是有下列情形之一的，不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相关专业执业证书；与本案有利害关系；人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
2.管理人的职责
管理人履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。经人民法院许可，管理人可以聘用必要的工作人员。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。管理人没有正当理由不得辞去职务。若管理人要辞去职务，应当经人民法院许可。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以向人民法院申请予以更换。
四、债权人会议
（一）债权人会议的一般规定
1.债权人会议的概念
债权人会议，是债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权的机构。由于破产清算是通过对债务人财产的分配来实现对债权人的公平清偿，但清算程序中的利益关系比较复杂，不仅债权人种类不同，人数也较多，如果让各个利害关系人分别行使自己的权利，势必产生无谓的争议与纠纷，难以形成一致意见，导致清算程序无法顺利进行。必须要通过一个组织机构来使各债权人都有表达自己意思的机会，能够令众多的利害关系人在协商中达成合意，顺利完成清算。因此，债权人会议代表了债权人的团体利益，以会议的形式维护和表达了债权人的整体利益。
2.债权人会议的组成
依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的情况外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过和解协议、通过破产财产分配方案这两个事项不享有表决权。债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。
债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
3.债权人会议的职权
债权人会议行使下列职权：核查债权；申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产财产的分配方案；人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当将所议事项的决议作成会议记录。
4.债权人会议的决议
第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，《破产法》另有规定的除外。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。
在通过债务人财产管理方案、通过破产财产变价方案时，若债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。在通过破产财产分配方案时，若债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对前述事项的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内依法向该人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。
（二）债权人委员会
1.债权人委员会的概念和组成
债权人委员会是债权人会议的常设代表机关，代表债权人的共同利益以监督破产程序的顺利进行。依据我国《破产法》的规定，债权人委员会不是必设机构，债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人，债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。
2.债权人委员会的职权
债权人委员会行使下列职权：监督债务人财产的管理和处分；监督破产财产分配；提议召开债权人会议；债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定，人民法院应当在5日内作出决定。
管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：涉及土地、房屋等不动产权益的转让；探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让；借款；设定财产担保；债权和有价证券的转让；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；放弃权利；担保物的取回；对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。如果没有设立债权人委员会，管理人实施前述行为时应当及时报告人民法院。
五、破产财产与破产债权
（一）破产财产
1.破产财产的概念
破产财产，是破产宣告时至破产终结前，能够按照破产程序对债权人的债权进行清偿的破产人所有的全部财产。破产财产具有以下特征。
首先，破产财产是破产人所有的财产。破产财产一定由破产人所有，否则无法分配给债权人进行清偿。这里的财产，不仅包括有形财产，也包括无形财产，还包括财产权利。因此，破产财产的范围均由《破产法》进行设定。
其次，破产财产是债务人自破产宣告时至破产终结前的一段时间内，归属于债务人所有的财产，甚至在特定情况下还包括程序终结后追加分配期内发现并追回的财产。但是，破产财产的具体管理与分配工作是由管理人负责，而不是由破产人负责。
最后，破产财产是能够依照破产程序用于对债权人进行分配的财产。破产财产的目的是用于对债权人的公平清偿，破产财产必须用于破产分配。同时，也只有那些能够用于破产分配的破产人的财产才是破产财产，而依法不用于破产分配的破产人的财产不属于破产财产。
2.破产财产的范围
破产财产由下列财产构成：债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；应当由债务人行使的其他财产权利。
债务人与他人共有的财产或者财产权，应当予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。债务人的开办人注册资本投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。
（二）破产债权
1.破产债权的概念
破产债权是在破产宣告前成立的，依法申报确认并通过破产程序从破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。破产债权是由一般的民事债权转化而来，但与其相比，有以下特征。
首先，破产债权基于破产申请宣告前的原因成立。也就是说，只要破产债权成立的原因在破产宣告之前即可，至于该债权于破产宣告时是否生效则在所不问。因此，包括未到期的债权、附条件的债权等都可以构成破产债权。
其次，破产债权是经依法申报和确认、有权在破产程序中受偿的债权。法院受理破产案件后，债权人必须进行债权申报、确认和登记，当债务人宣告破产后，债权人只能依照破产程序提出清偿的请求并获得分配。
再次，破产债权是可强制执行的债权。不能通过强制执行的债权，无法称为破产债权。同时，破产申请受理前成立的有财产担保的债权或者未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权，因不受清算程序的约束，也不能成为破产债权。
最后，破产债权是一种财产请求权。这意味着破产债权必须表现为或者能够折算为货币加以分配，否则无法获得清偿。同时，请求权的特点也说明了破产债权人不能直接支配破产财产，而只能请求破产管理人予以清偿。
2.破产债权的范围
破产债权必须经过确认和审查，凡是法律允许通过一般司法程序提出异议的债权，即未被经发生法律效力的裁判所确认的债权，均应在加以审查确认之列；凡已经发生法律效力的判决所确认的债权，原则上不在审查之列。
依据我国《破产法》的规定，破产债权主要包括以下几种类型：破产申请受理前无财产担保的债权；破产宣告前发生的虽有财产担保，但是债权人放弃优先受偿权的债权；破产宣告前发生的虽有财产担保，但是债权数额超过担保物价值部分的债权；债务人的保证人或者其他连带债务人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；债务人是委托合同的委托人，委托人被裁定破产，受托人不知道该事实，继续处理委托事务的，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的，对方当事人因合同解除所产生的损害赔偿请求权。
六、破产清算中的特殊权利
（一）破产别除权
1.破产别除权的概念
破产别除权，是指债务人破产时，就破产人的特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿的权利。破产别除权并不是破产法规定的实体权利，是基于担保债权及特别优先权产生的。别除权作为债权人对破产财产所享有的一种优先受偿权，其权利的行使不受破产清算程序的限制。(https://www.daowen.com)
破产别除权产生于破产宣告前，是别除权人在破产债务人的特定财产上已经设定的担保物权，所以别除权就只能对特定的担保财产行使。除了特定的担保财产之外，别除权人对于与破产企业有关的其他财产，如企业成员的财产、自由财产等都不能行使别除权。当然，别除权可转化为普通的破产债权。例如，别除权的标的物不足以清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求优先分配，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
2.破产别除权的行使
作为破产别除权的根据和基础的担保债权，必须符合《民法典》的有关规定，应当合法成立和生效。同时，还必须符合《破产法》的有关规定，而且债权已经依法申报并获得确认。
破产别除权人行使别除权，不受破产清算程序的约束。如果别除权人占有标的物的，质权人、留置权人行使别除权，可以不经管理人同意，而依《担保法》的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。如果别除权人未占有担保物的，抵押权人行使别除权，必须向管理人主张权利，经管理人同意，取得对抵押物的占有，然后按《担保法》的规定，以抵押物折价抵偿债务，或者以拍卖、变卖后的价款偿还债务。依据《破产法》的规定，债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
（二）破产取回权
1.破产取回权的概念
破产取回权，是权利人可不依破产程序而由破产管理人占有管理的财产中取回原不属于破产人之财产的权利。破产取回权是破产法上的一项特殊权利，它是民法上的财产返还权在破产程序中的改造和创新，但与之相比，又具有自己的特征。
首先，破产取回权以所有权及其他物权为基础。因此，权利人对破产人的财产不享有所有权或者其他物权时，不能主张破产取回权。但如果权利人有合法的权利基础，那么只要占有人已被宣告破产，无论其占有是否合法或者期限是否届满，都可以行使。
其次，破产取回权的标的物不属于破产人所有。破产取回权的标的物是权利人自己享有合法所有权或者其他物权的财产，破产人只是对取回权标的物的占有，但无论何种占有，只要其标的物不属破产人所有，都构成取回权的法定理由。
最后，破产取回权是在破产程序中行使的特殊请求权。破产取回权不需要在破产程序中申报，但必须在破产宣告后以破产管理人为相对人提出，而且只能针对特定的财产提出请求。
2.取回权的种类及其行使
学理上，通常根据取回权的行使依据和取回权人的地位不同，将取回权分为一般取回权和特别取回权两类。一般取回权是指权利人依照《破产法》的概括性规定而行使的取回权。我国《破产法》第38条规定的取回权，就是一般取回权。依据该条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，法律另有规定的除外。特别取回权包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种，而我国新《破产法》中仅仅规定了出卖人取回权。所谓出卖人的取回权，是指法院受理破产申请时，出卖人已将标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
取回权的行使不受破产清算程序限制，但取回财产须通过破产管理人行使，不得擅自从破产人处取走财产。权利人在取回财产时，如果存在相应给付义务的，应向管理人交付相应费用后，方得取回。破产取回权只限于取回原物，如在破产案件受理前，原物已被破产人卖出，只能以价款作为破产债权要求清偿。但若原物是在破产宣告后被管理人售出的，则取回权人有权要求归还所收价款，不必作为破产债权受偿。在破产财产分配前未行使取回权的，视为放弃行使权利。
（三）破产抵销权
1.破产抵销权的概念
破产抵销权，是指债权人对破产人负有债务的，可以在破产清算前以其破产债权抵销其所负债务的权利。破产抵销权的渊源在于民法中的抵销权，但两者是特殊与一般的关系。破产抵销权中的债权应成立于破产宣告之前，债权经过申报确认，而且必须在破产分配前行使，以免延误破产程序进行。破产抵销权应由债权人以抵销的单方意思表示主动向管理人提出，如果管理人接受债权人的抵销请求，即可发生抵销的后果；如果管理人拒绝债权人的抵销请求，则应通过诉讼解决争议。
2.破产抵销权行使的禁止
依据我国《破产法》的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，但债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，但债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
（四）破产撤销权
1.破产撤销权的概念
破产撤销权，是破产管理人请求法院对债务人在破产程序开始前的法定期限内实施的有害于债权人利益的行为予以撤销的权利。破产撤销权是民法中的撤销权制度在破产法领域内的具体运用，其主要目的是将因债务人的不当行为所导致的财产损失复归于债务人并最终在债权人中进行公平清偿，从而保护债权人的利益。适用破产撤销权，应注意从以下两个方面加以认定。
一方面，要认定债务人行为的有害性。所谓有害性，指的是该行为导致了债务人财产的减少，并且该行为是一个生效的法律行为。从有害的角度看，主要是债务人的行为引起了债务人作为对外债务履行基础的财产丧失，这种财产的丧失或者使债务人陷于濒临破产倒闭的状态，或者减少了在随后的清算程序中可用于债权人分配的财产。
另一方面，要看债务人行为的法定性。所谓法定性，首先是指该有害于债权人利益的行为的种类需要法律明确规定。另外，由于被撤销的行为都发生在破产程序开始之前，对此各国破产法都将该行为的发生日期限定在破产程序前的法定时间之内。
2.破产撤销权的行使
依据《破产法》的规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
破产撤销权应当以诉讼的方式行使，而且要符合诉讼时效的法律规定。破产管理人提出撤销申请，人民法院认定债务人的行为符合破产法规定的可撤销情形，债务人的行为应归于无效。债务人未给付财产的不再给付，对于已给付的财产应当返还，破产管理人有权追回。一旦债权人行使了撤销权，债务人在破产开始前的临近期内所为的损害债权人利益的行为归于无效，破产人与其相对人之间的法律关系将恢复原状，从而使可供债权人分配的财产增加，债权人利益就可得到维护。
七、破产宣告和破产财产的变价分配
（一）破产宣告
1.破产宣告的概念
破产宣告，是法院依据当事人的申请或依据职权裁定债务人破产以清偿债务的活动。破产宣告意味着破产程序进入了实质性的破产清算阶段，债务人的财产要进行变价和分配。因此，破产宣告只能由法院作出，除法院以外的任何机关和个人都无权宣告债务人破产。
2.破产宣告的程序
人民法院依法宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。但是，在破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；债务人已清偿全部到期债务的。
（二）变价和分配
1.变价
变价，是破产管理人将非金钱形态的破产财产，依照法定的条件和方式转化为金钱形态的过程和行为。破产清算开始后，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售，企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
前述的破产费用，是指法院受理破产申请后发生费用，包括破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用等。前述的共益债务，是指法院受理破产申请后债务人发生的新债务，包括因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均为履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及因此而产生的其他债务；管理人或相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务等。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。若债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应提请人民法院终结破产程序。
2.分配
破产财产的分配应当以货币分配方式进行，但是债权人会议另有决议的除外。管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产分配方案应当载明下列事项：参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；参加破产财产分配的债权额；可供分配的破产财产数额；破产财产分配的顺序、比例及数额；实施破产财产分配的方法。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。
破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明法定事项。对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依法提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
八、破产终结与破产法律责任
（一）破产终结的概念
破产的终结，是指法院裁定的破产程序的终结。当破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务，但存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
破产终结后，对于债务人而言，意味着主体资格消灭和剩余债务的免除；对于破产债权人而言，不得再向债务人追偿债务；对于破产管理人而言，应当解散，但可在必要情况下继续处理遗留事务。破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。破产程序终结之日起2年内发现债务人有其他可供分配的财产或有破产法规定应当追回的财产的，可以进行追加分配。若追回的财产不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，而是由人民法院直接将其上缴国库。
（二）破产法律责任
1.企业相关人员的责任
企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前述规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。债务人的有关人员违反规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。
2.债务人的责任
债务人违反规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人实施了破产法所明令禁止的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
3.管理人的法律责任
管理人未依照规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三节 破产再建制度
一、破产和解制度
（一）破产和解制度的概念
破产和解制度是债务人不能清偿债务时，为避免受破产宣告或破产分配，经过与债权人会议谈判，达成相互间谅解，以解决债务危机或清理债务的制度。破产和解是为克服传统破产清算程序的缺陷而产生的再建型破产制度。和解与清算相比，有其自身独特的优势：第一，和解制度的成本比较小，往往能够使债权人得到比适用破产制度更多的清偿；第二，适用和解可以避免因破产宣告而给债务人所带来的各种限制，避免商业信誉的完全丧失；第三，和解能够给债务人带来再生的希望，避免债务人破产时所发生的连锁反应，有利于社会经济秩序的稳定。[5]
和解制度有法院外的和解与法院内的和解之分，前者是指当事人双方自愿就债权债务达成以债务减免或延期偿还等为内容的和解协议，法院不参与其中。本书所称和解是指后者，即在法院的监督下，当事人双方就债权债务的清偿方式达成和解协议。和解制度又可以分为和解前置主义与和解独立主义。最早利用和解制度弥补破产制度不足的国家是英国，在1883年，英国将和解制度引入破产程序，规定债务人在破产程序中同债权人达成和解后可以免受破产宣告，这就是和解前置主义。开创和解独立主义的国家是比利时，1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，欧洲大陆各国纷纷效仿，但是在立法体例上则又可分为破产法上的和解制度与单独立法的和解制度。[6]
（二）和解的申请和受理
债务人可以依照破产法的规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。
人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
（三）和解的进行
债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人未依法申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有前述规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。
（四）和解的终止
债务人不能执行和解协议或不执行和解协议，人民法院经和解债权人请求，应裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。但和解债权人因执行和解协议而所受的清偿仍然有效，未受偿部分作为破产债权。因和解协议而受清偿的债权人，只有其他债权人同自己所受清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
人民法院受理破产申请后，债务人与债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕起，债务人不再承担清偿责任。
二、破产重整制度
（一）破产重整制度的产生
破产重整，是指当企业因财务困难已具有破产原因或有破产之虞而又有复兴的可能时，为防止其破产，由利害关系人申请，经法院裁定，对其实施强制治理，使其得以维持和再生的法律制度。破产重整制度所蕴含的拯救企业的理念使其弥补了破产清算与破产和解制度的不足，具有极大的法律价值，西方世界主要发达市场经济国家都建立了自己的破产重整制度。鉴于在我国社会主义市场经济体制的条件下，预防破产和对达到破产界限的企业给予复苏重建的机会远比实施破产清算更有意义，我国新《破产法》毅然跟随世界立法潮流，第一次全面系统地规定了破产重整制度。
破产重整制度的出现反映了破产法立法理念的变化。虽然和解制度在一定意义上起到了拯救破产企业的作用，但和解制度的意义是有限的。由于和解开始的原因一般是破产的原因，而此时再建事业显然已经晚了；特别是因为担保物权人可以在和解中行使优先受偿权，事业再建难上加难；在和解程序结束后如何确保和解协议的履行也是一个问题。[7]因此，和解制度没有把如何真正地挽救企业经营放在首位。和解制度所处理的只是企业外部的债权债务关系清理，但不能深入企业内部对其治理结构、经营方针、管理策略进行调整，不是一种积极的破产拯救制度，严格上说只是一次传统破产制度的近代改良而已。只有“现代重整制度的诞生和成长，开辟了在公平清理债务的前提下实现困境企业再建和复兴的途径，从而更新了破产法的观念和结构，并拓宽了民商法的思维空间”。[8]
破产重整制度使债务人免于清算解体，不仅出资人有希望继续收益，债权人也有希望获得比破产清算程序中更多的资产分配，在各方利益相关者都有希望获益的情况下达到促使企业维持经营和再建的目的。重整制度反映了破产立法理念和功能的变迁，在重整制度中，对利益关系的思考变得更加立体和多维，人类充分认识到濒临倒闭企业所牵扯利益关系的复杂性，对于利益冲突的解决开始突破仅考虑债权人、债务人的狭隘立场，经济秩序、公共利益被纳入法律调整的视野。因此，重整制度的产生与发展是破产法对濒临倒闭企业所涉复杂利益关系调整日趋精细和深入的必然结果。
（二）重整制度的特征
1.重整制度的适用原因宽松
破产清算程序的发动，必须满足企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的条件。但根据我国《破产法》的规定，不仅企业有前述规定情形，即使没有前述情形但是有明显丧失清偿能力可能的，都可以依照破产法的规定进行重整。因此，申请破产重整的原因要比破产清算宽松。
2.重整参与主体多元化
不仅债务人、债权人可提出重整申请，债务人的股东也可在一定条件下提出。根据《破产法》的规定，国务院金融监督管理机构也可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。在重整程序中，债权人包括有担保的债权人、债务人及债务人的股东等各方利害关系人均有权参与重整的进行。
3.重整措施的多元化
企业可运用多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的，除延期或减免偿还债务外，还可采取向重组者无偿转让全部或部分股权，核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份，转让营业或资产等方法。必要时还可采取解散原有公司，设立新公司，或与其他公司合并等方法。
4.重整的目的特定化
破产重整制度的目的在于对那些虽处于困境但却有希望复兴的企业实施挽救并促使其复兴和再建，因此设计了众多独特的企业维持制度，比如重整程序中担保债权人的优先受偿权将受到限制；重整计划草案在特定条件下的强制批准；债务人可以有条件地负责执行重整计划等。
（三）重整申请与重整期间
1.重整的申请
债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。
2.重整期间
自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前述规定情形的，依法已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但是，经人民法院同意的除外。
在重整期间内，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
（四）重整计划
1.重整计划的制定
重整计划，是旨在维持债务人继续营业，促进企业复兴与再建，同时清理债权债务的特殊协议。在重整程序中，重整计划是一个承前启后的环节，它不仅是重整人实施重整行为的依据，而且是重整程序渐趋深入的方针，其合理性与可行性关系着重整程序的成败，也关系着债权人、股东、债务人等利害关系人的切身利益。[9]对此，我国破产法使用了大量篇幅规定重整计划，其基本规定如下。
债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前述规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
重整计划草案应当包括下列内容：债务人的经营方案；债权分类；债权调整方案；债权受偿方案；重整计划的执行期限；重整计划执行的监督期限；有利于债务人重整的其他方案。
2.重整计划的表决
各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款；普通债权。人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。
人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。
自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
3.重整计划的强制批准
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院经审查认为重整计划草案符合法律规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
重整计划草案未获得通过且未依照《破产法》之规定获得法院强制批准的，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
（五）重整计划的执行
1.计划的执行
重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
2.计划执行的终止
债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。因执行重整计划已受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
思考题
1.商业退出的主要途径有哪些？
2.简述破产清算程序的流程。
3.简述破产管理人的主要职责。
4.什么是债权人会议？
5.简述破产财产和破产债权的基本范围。
6.简述破产清算程序中的相关财产权利。
7.破产分配的顺序是什么？
8.简述和解制度的主要内容。
9.重整制度有什么特征？
10.简述重整计划的主要内容。
【注释】
[1]［意］彼德罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2005：283.
[2]王卫国.论重整制度［J］.法学研究，1996（1）：91.
[3]王欣新.破产法［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：3.
[4]邹海林.破产程序和破产法实体制度比较研究［M］.北京：法律出版社，1995：225.
[5]李永军.破产法律制度［M］.北京：中国法制出版社，2000：370-371.
[6]邹海林.破产程序与破产法实体制度比较研究［M］.北京：法律出版社，1995：164-165.
[7]［日］石川明.日本破产法［M］.何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000：6.
[8]王卫国.论重整制度［J］.法学研究，1996（1）：81.
[9]汤维建.破产重整程序研究［C］//梁慧星.民商法论丛.北京：法律出版社，1996（5）：192.