“法定职责”与“作为义务”的区分

1.“行政不作为”概念的学理分析

探讨“不履行法定职责”绕不开“行政不作为”的概念，“行政不作为”概念最初被学者提出是作为行政行为的一种分类，后在行政法学研究中被不断提及和论述。^[28]

本文对于“行政不作为”的概念作如下梳理。对于行政不作为违法的界定，学界可以概括为以下几种主流观点：（1）不履行法定职责说^[29]，将行政不作为与不履行法定职责的内涵等同，认为行政不作为是行政主体有法定职责却不履行或者拖延履行的行为。（2）不为法定义务说^[30]，以行政法定作为程序为标准来界定行政不作为违法，可以概括为行政机关有积极作为义务却不为的状态。周佑勇教授对此进行了细化，认为行政不作为是以消极不作为的状态表现出来，从存在论的角度出发进行考察，行政不作为不是“行为”，因为其没有积极的外在动作和明确的意思表示。行政不作为只是在法律意义上被认定为“行为”，换言之，只有在行政主体的不作为背后存在了法律规范要求的——“被期待的应当作为行为”，“不为”才可认定为“不作为行为”。因而应从法律规范论的立场出发，认定行政行为之法律评价意义，即以法律规范所规定的条文为依据来观察行政主体的行为，这也是“法”定职责的根本原理。^[31]因而它的形成必须具备以下特殊条件：一是行政主体负有“作为”之法规范义务^[32]；二是行政主体及其工作人员在程序上^[33]表现为消极地有所不为，即行政主体没有履行该作为的法定义务。前者法规范义务来源包含规定了行政职责和行政职权的条款，后者从程序主义视角出发考察行政行为。（3）义务态度说^[34]，其认为：区分不履行法定职责和行政不作为的标准在于行政机关面对义务的态度，行政机关明确拒绝相对人申请或者不予答复、拖延答复的都属不履行法定职责的情形。但行政机关明确拒绝、不予答复、拖延答复时的态度是积极的，同时法院可以判决撤销这类行政行为时，则不属于行政不作为。行政不作为是指行政机关没有作出任何作为且态度消极。这一观点通过行政机关面对义务时的态度以及裁判方式来区分“不履行法定职责”与“行政不作为”，可采价值也不高。

朱新力教授则指出，当时学界从司法审查中裁判的种类出发研究行政作为违法与不作为违法存在重大缺陷，1989年《行政诉讼法》第54条第三款规定只表明对“被告不履行或拖延履行法定职责的”法院应作出履行判决，而不能反证只有行政主体“不履行”或“拖延履行”法定职责才是行政不作为违法。^[35]在此论述基础上改进第三种观点，提出了行政作为义务来源说^[36]，该观点认为从判决结果倒溯考察行政行为违法是不合理的，应从行政主体是否存在行政作为义务来考察行政行为违法问题。(https://www.daowen.com)

2.“不履行法定职责”与“行政不作为”之辩

本文对于“行政不作为”的认定上采纳行政作为义务来源说，“不履行法定职责”与“行政不作为”有以下两项关系：

（1）“不履行法定职责”与“行政不作为”的重要区分在于，法定职责来源与作为义务来源的不同。“不履行法定职责”的应为依据限于“法”，当然在实践中为更好地保护行政相对人，已经对“法”作了扩张解释。而“行政不作为”的应为依据则既来源于“法”，也来源于“作为义务”，与法定职责来源于“法”相比，行政作为义务的来源更为广泛。除了法律直接规定的行政主体及其工作人员的职责当然地属于行政作为义务；与职责相对应的法律规定为行政主体及其工作人员相关职权的条款，法律字面含义未明确行政行为职权或职责性质的条款，以及以行政相对人行政法权利或义务形式出现的法律规范也隐含有行政作为义务。从行政机关的履责依据或者作为义务为起点考察是“不履行法定职责”还是“行政不作为”可以扭转从行政机关行为形式以及判决倒溯的认定方式，更能回应两者的本质差异。

（2）法无规定不作为不当然构成违法。当行政机关不履行法定职责时当然构成违法，但当行政机关对于不属于自己法定职责范围内的事项不作出行为时，构成行政不作为，但不构成不履行法定职责。例如，公民前往派出所举报“卖假货”，派出所不作出回应，在学理上属于行政不作为，但不一定构成不履行现行法规范所规定的法定职责。在“行政不作为”的对照观察下，行政主体不履行法定职责当然构成违法，但行政主体在“法”没有明确其职责情形下的不作为，不当然构成违法。