行政形式作为下的实质不作为概念界定
行政形式作为下的实质不作为属于行政不作为的下位概念，在界定此概念的同时，必须对行政不作为这样一个上位概念有所界定。在美国行政法上，行政不作为可以发生在行政机关没有采取行动的任何场合。多数情况下它是指，行政机关对于违法或者有违法嫌疑的行政相对人拒绝作出法定的命令或者禁令。例如环境保护机构拒绝依据《洁净空气方案》（Clear Air Act）对污染制造者作出禁令。[4]在英国行政法上，行政机关不履行法律规定的义务属于实质的越权情形，行政机关不履行义务可以采取多种形式，包括不行使权利在内。[5]在我国，行政不作为一般认定为行政主体对法定作为义务的不履行，与英美理论虽有一些差异，但基本相通，目前国内关于行政不作为的学说有“程序说”“实质说”“违法说”三种。持行政不作为“程序说”的，有周佑勇、黄志强等学者。周佑勇教授认为：当行政主体在程序上是积极的“为”时，无论其反映的实体内容是“为”还是“不为”，都是行政作为；而只有当行政主体在程序上是消极的“不为”时，才是一种行政不作为。[6]黄志强持相同观点，行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”，都应该是行政作为，反之，就是不作为。[7]持行政不作为“实质说”的，以陈小君、方世荣为代表，他们认为，在判断“作出一定动作”和“不作出一定的动作”时既要看动作方式，又要看其所反映的内容。当一行为在方式上就是不为时，它肯定是不作为，因为连行为都没有，行为所反映的内容当然是什么也没做；当一行为在方式上是“为”时，它可能是作为，也有可能是不作为，这就要看其“为”这个动作反映的实质内容是什么，这个行为在外部形态上有动作，实质内容上却是要表达“不做”，那么它仍是不作为。[8]持行政不作为“违法说”的有朱新力、霍震宇等学者，如朱新力教授认为，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。[9]霍振宇认为，行政不作为违法，指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期消极地有所不为的行政违法形态，例如对申请不予答复、拖延履行救助义务。[10]
在梳理了行政不作为“程序说”“实质说”和“违法说”之后，行政主体形式作为下的实质不作为究竟属于上述哪一种学说？笔者认为，许多人会凭直觉将其归于“实质说”中，这其实是对形式作为下的实质不作为的误读，形式作为下的实质不作为并非是“实质说”中的方式有为而实质不为，换种方式表达，即行政主体形式作为下的实质不作为并非“实质说”中的内容不为。两者概念的区别在哪里呢？“实质说”中的行政不作为，指行政主体在启动行政程序后，直接拒绝行政相对人请求的行为。行政主体的拒绝行为，是产生实体法上的否定后果的，但在持该学说的学者看来，行政主体的拒绝行为就属于行政不作为。最常见的是在行政许可申请当中，行政相对人向行政主体申请许可证，行政主体在审查后发现该申请人不具备申请资格，于是作出拒绝发放许可证的决定。行政主体拒绝授予许可证的行为，即是“实质说”的行政不作为。但在同样的申请行政许可的事例当中，如果行政主体对行政相对人的申请作出授予决定，告知了申请人，但迟迟未发放许可证，此时行政主体的行为就属于形式作为下的实质不作为。由此可见，“实质说”中的行政不作为是行政主体完整履行职责的表现，其实已走完行政程序，只不过外在的表现形式是以拒绝的方式，而形式作为下的实质不作为是行政主体未完整履职的表现，虽然外在的表现形式是有所作为，但实质却是在程序和内容上都未完整有效履职。
在排除了“实质说”后，形式作为下的实质不作为究竟是属于“程序说”还是“违法说”，笔者认为，可以一一判断。首先看“程序说”，行政不作为“程序说”强调程序上的积极主动，只要行政主体在程序上采取积极行为，不管在实体内容上是否作为，都属于行政作为。我们同样以行政许可为例，行政相对人在申请行政许可后，行政主体明确表示受理行政许可的申请，并接受了行政相对人提供的材料，然而在法定期限内却未将许可证发放给申请人，行政主体的行为属于典型的形式作为而实质不作为。行政主体在整个受理行政许可申请的程序中是积极作为的，然而在申请行政许可的终极目标发放许可证上，行政主体却是实体不作为的。按照行政不作为“程序说”，行政主体的行为不应被认定为行政不作为[11]，这与形式作为而实质不作为得出的结论是矛盾的，很明显形式作为而实质不作为也不属于行政不作为“程序说”。
最后就剩下行政不作为违法说，笔者是赞同将形式作为下的实质不作为归类于行政不作为“违法说”中的，形式作为下的实质不作为这一表述的目的就是将行政主体负有法定职责，但却形式敷衍、未完全履职的行为纳入行政不作为的范畴，结合司法实践，此类行为法院最终都会认定为行政不作为而责令行政主体履行，甚至承担相应的赔偿责任。而在“实质说”与之风马牛不相及，“程序说”又不能体现其精义的情形下，将形式作为而实质不作为归类于行政不作为“违法说”，不仅能为其寻求学说理论支撑，也能够表明此种行为就是违反法定职责的不作为，行政主体在实践中应予以杜绝。
在明确形式作为下的实质不作为属于行政不作为“违法说”后，对此种行为加以定义也就十分重要。黄学贤教授对形式作为下的实质不作为曾下过这样的定义，“行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。其主要表现为行政主体方法、措施、手段不当，或者未尽到注意义务，或者根本就未进行实质性行为，且从常理上就便于认知的行政行为”[12]。黄学贤教授是第一位将此类行为概括为形式作为而实质不作为的学者，虽然此前也有学者认识到司法实践中大量存在行政主体不完全履职的情况或者说是不完全作为的情形，但传统的行政不作为理论并不能将这种行为囊括进去，司法实践中的斑斓多姿与理论研究的苍白无力也形成了鲜明对比。王顺升诉寿光市人民政府行政不作为案作为十大行政不作为案的典型之一刊登于人民法院报，其裁判要旨也是司法实务界对于理论界的呼吁，司法实践中层出不穷的行政主体形式作为而实质不作为的情形需要理论的提炼总结与指导，学术界必须要予以重视。当然，笔者认为黄学贤教授对于形式作为下的实质不作为的定义并非完全没有瑕疵，实质性地履行法定义务在实践中缺乏评判标准，此外尽管黄学贤教授在文章中对行政不能情形予以区分，但在定义中并未加以区别，笔者看来，行政主体实质不能行为的情形必须要予以排除，否则对行政主体的作为要求过高也不切实际。为此，结合行政不作为违法说观点，笔者认为行政主体形式作为下的实质不作为指的是行政主体启动行政程序后，排除事实与法律不能外，自身未及时、完整、合理、有效地履行法定职责而构成违法的行为。关于实质履行的评判标准以及事实与法律不能的除外情形，笔者将在下文结合司法实践中的真实案例具体阐述，此处不再赘述。