公法请求权与保护规范理论

请求权概念，最初源于私法。根据权利的功能和作用的不同，民法上将权利分为支配权、形成权、抗辩权和请求权。请求权乃要求特定人为特定行为的权利，在权利体系中居于枢纽地位，其中特定行为包括作为和不作为。请求权基于基础权利而发生，依其基础权利的不同，请求权可分为人格权上的请求权、身份权上的请求权及财产上的请求权。^[61]无独有偶，具备上述三项基本要素，即特定权利主体、特定义务主体、为或不为一定行为的权利形态同样存在于公法之中，并可从民法请求权的概念和划分中得到启示。“公法权利”一词在相当程度上即是民法基础权利在公法中的映射，但由于行政法的特殊构造，公法权利的内涵又远不同于民法中的基础权利。

在德国，“公法权利”是行政法学中的基础概念，日本和我国台湾地区的学者翻译时将其表述为“公法上的权利”“公权力”或者“公权”。^[62]经典的公法权利概念构造为——公民基于法律行为或者为保护私人利益之法规范，得请求国家为或不为某种行为之法律地位。^[63]与公法权利相对应，公法请求权表现为公民为实现其公法权利，向行政机关提出的作为或者不作为的要求。

若要进一步理解“公法权利”的内涵，则有必要了解德国公权理论的发展史。最早提出并系统阐述公法请求权的是德国学者耶利内克，耶氏于1892年出版了《主观公法权利体系》，其借鉴民法请求权的体系和理论，提到作为实现特定个人利益的意志能力，私法权利表现为私法上的请求权，实际上，公法权利也具备该特征。耶氏认为，主观公法权利是“由法制所承认和保护的针对益或利益的人的意志权力，只有当某个针对益或利益的意志权力被法律承认时，相应的权利才能被个人化，这一权利才能与特定的人发生关联”^[64]。尽管耶氏借助自然法证成了个体的自由，但他提出如果将主观权利理解为“原初性”“先国家性”，则是混淆了事实和法律。“任何主观权利都以法制的存在为前提，主观权利被法制创设、承认，并被法制或强或弱地加以保护。”^[65]从而从自然法转向了法律实证主义。在前述论述基础上，耶氏在分论中提出“地位理论”，认为公民在与国家关系中体现了不同的法律地位，公法规范作为请求权基础的状态称为一种特定法律关系，分别为：（1）主动地位，指向公民的政治权利；（2）消极地位，指向公民个人自由的领域；（3）积极地位，指向公民从国家获得的给付请求权；（4）被动地位，指向公民对国家的服从义务。前三种地位支持公民个人的公法权利。耶利内克还指出，公法请求权作为一种意志能力是一种表征，实际支持公法请求权的是公民相对于国家不同的法律地位。^[66](https://www.daowen.com)

而最早在法释义学上精确阐释和细化公权判断标准的是德国学者布勒，他提出“公法权利是指公民基于法律行为或为保护私人利益而制定的强行规范，可以援引该法规范要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位”，在这一经典定义基础上，布勒提出“公权三原则”判断标准，即如果某一法律规范符合以下三项要件即成立保护私人利益的公法权利，分别为：（1）强行法规性要件（不存在行政裁量），指公法规范课予行政主体一定的行为义务，包括作为、不作为和容忍行为，并且该规范指明的是一种强制性义务，而非裁量授权的规定；（2）私人利益保护性，指该公法规范的目的并非仅仅单纯维护公共利益，只有同时也具有保护私人利益的意旨，该受益的私主体才能取得这种特殊的行政法律地位——公权，否则个体只能享有公法规范形成的“反射利益”；（3）援用可能性，指公法规范所保护的私主体有对行政机关实现其受益的法律上之力。换言之，法规保护的利益能否诉请法院救济也是公权成立的判断标准之一。

第二次世界大战以后，著名公法学家巴霍夫对布勒的“公权三原则”提出了修正：（1）关于法规的强行性，巴霍夫认为关于裁量权限的规定，并不意味行政主体不受任何法律约束得以自由行为；（2）关于私人利益保护性，巴霍夫主张，要探寻该公法法规是否以蕴含私人利益为保护目的，需要借助法解释方法探求，如文义解释、原意解释、历史解释等；（3）关于援用可能性要件，巴霍夫剔除了这一要件，原因在于德国基本法已全面承认私人诉权，且行政诉讼法律规范对此采用概括性条款，诉权的享有不再是判定公法权利成立的要件。因此，在巴霍夫的修正下，“公法权利”与“法律保护的利益”的含义趋于一致，所以传统公权理论又被称为“保护规范理论”或者“保护目的理论”。^[67]

至此，公权的判断标准已经明晰，在法律规范没有明文规定私人公法权利时，结合规范的保护目的论证私人公法权利是否存在。但由于保护规范理论过于依赖立法者的意志，对于公权权利还是反射利益的判断须依赖对实定法保护目的之解释，且作为请求权基础的法律规范始终以行政行为的授权规范（根据规范）作为唯一判断基准的方法过于狭隘，在此基础上，德国又发展出了新保护规范理论，将公法权利的载体从原本限定在行政行为所直接依据的法律规范扩展到整个法律规范体系甚至到整体制度环境，同时不再过于追究立法者的原意，而立足于当下的法律秩序，去探求“客观化的规范目的”。^[68]正如行政法学者李建良所言，新旧保护理论基本思路并无二致，认为“所谓公法上权利的探寻，终归就是法律解释的问题”，仍维持“客观法规”“保护个人利益”两个要素，以及遵循“先确认是否有客观法规的存在，再进一步索解该法规之保护取向是否兼而保护个人利益”两个步骤。^[69]通过学者对德国公权理论发展历史的观察与评介可以考察出，保护规范理论可以为研究个案提供一个推导出主观权利的思考框架，然而如同这个理论本身带有“强烈的德国法释义学”的色彩，既不能脱离具体案例，也离不开法律解释技术，只有这样才能借助保护规范理论在具体案例中对私人主观公权利进行探寻。