调查方法的审查标准：调查方法裁量权与全面调查义务的界限
当多种调查方法均有助于行政机关查明事实，有助于行政机关对待证事实形成内心确信时，行政机关应当选择何种调查方法，普遍认为此属于行政机关的调查方法裁量权：“行政机关对具体的调查方法享有裁量权”[26]；“行政调查的裁量性是指行政主体可以根据案件的具体情况选择最适宜的方式实施调查活动”[27]；“应调查何事实、使用何种证据方法以及就待证事实获得如何程度确信，原则上皆由行政机关独自判断并承担其责任”[28]。
虽然选择调查方法是行政机关的裁量权，但裁量权的行使从来都不是法外之地，调查方法裁量权也不例外，仍然受到法律的约束和司法的审查，如若超出法律准许的范围，即可能构成违反全面调查义务。就苏嘉鸿案而言，殷卫国是否为内幕信息知情人这一待证事实，证监会既可以通过询问殷卫国予以查明，也可以通过讯问其他涉案人员以及查阅有关会议记录予以查明，而如何选择则是证监会的调查方法裁量权。至于证监会在“苏嘉鸿案”中的选择是否合法，也即司法如何审查调查方法选择裁量权是否违反全面调查义务，主要有以下要点：
1.调查方法裁量权的法理基础和制定法依据
职权调查主义科以行政机关查明事实的责任，必然应赋予行政机关查明事实的调查方法。故职权调查主义强调行政机关自主调查，不受当事人事实主张或提出证据的限制，以允许行政机关根据具体情况，基于其专业判断选择其认为最好的调查方法，此即调查方法裁量权。“行政机关对于事实之厘清，究竟应采取何种调查方法？本于职权调查主义，由其裁量决定。”[29]
自由心证主义也是调查方法裁量权的法理基础。行政程序中亦采自由心证主义，以符合行政调查专业、高效的特性。[30]而自由心证主义原则上并无证据能力的限制，故各种人证、物证，乃至间接证据、传闻证据，均具有证据能力。除非有法律法规对证明方法提出明确要求，否则行政机关得依据自由心证主义，选择其认为能够证明待证事实的证据。可见，自由心证主义亦证成行政机关调查方法裁量权的正当性。
同时，调查方法裁量权也有其立法例。《德国联邦行政程序法》第26条第一款规定：“行政机关可使用其根据合目的性裁量，认为对调查事实为必要的证明方法。”我国澳门地区《行政程序法》第83条第一款也有规定：“知悉某些事实有助于对程序作出公正及迅速决定，则有权限的机关应设法调查所有此等事实；为调查该等事实，得使用容许的一切证据方法。”另外，日本实务中将列举规定行政机关可采用的调查方法之条款，认为是行政机关享有调查方法裁量权的法律依据，“日本实务承认行政机关对‘调查形态之选择’具有广泛裁量权限，其理由乃因依法授权‘强制调查’权限时，就何时、何种情形、何种手段、方法及程序、何种对象、范围、程度及时间带等，法律常欠缺单义的明确规定”[31]。我国理论上也有类似主张：“根据我国《行政处罚法》第37条第二款的规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。很显然，对于什么情况下需要抽样取证、什么情况下需要对证据进行登记保存，都应当由行政机关进行自由裁量。”[32]
笔者认为，我国行政机关本于职权调查主义和自由心证主义，亦应在行政调查中享有调查方法裁量权。或者，可仿效日本实务中的思路，将列举规定行政机关可采用的调查方法之条款，作为行政机关享有调查方法裁量权的制定法依据。以“苏嘉鸿案”为例，笔者查阅《中国证券监督管理委员会调查处理证券期货违法违规案件基本准则》（证监稽查字〔1999〕32号），其第15条[33]分四项列举规定了证监会调查证券违法案件可资采用的调查方法，并未规定个别调查方法在具体情况下必须采用，故完全可阐释为具体案件中究竟采何种调查方法，为证监会的裁量权。由此例可见，我国行政机关在行政调查中享有调查方法裁量权不仅有法理依据，同时也是有制定法依据的。
2.法律对调查方法裁量权的明确限制
调查方法裁量权受法律对提出证据明确要求的约束。在行政实体法或行政程序法中，常有规定当事人应当提交何种证据材料以证明其主张。此时，当事人只能通过提出法律明确规定的该项证据材料，才能证明法定构成要件在现实中成就，当事人对该构成要件的证明方式不享有选择权，行政机关对该构成要件同样不享有调查方法裁量权。例如，依据我国《环境影响评价法》的规定，应当进行环境影响评价的建设项目，建设单位应当向有权审批的行政机关提交由具有相应资质的环评机构编制的“环境影响评价文件”。据此，有权行政机关在审批应当进行环境影响评价的建设项目时，只能根据“环境影响评价文件”，不得自行选择例如自行勘验等其他调查方法或证据形式进行审批，此时行政机关不再享有调查方法裁量权。
在“苏嘉鸿案”中，相关法律法规[34]并未规定认定内幕信息知情人，必须有受怀疑为内幕信息知情人本人的陈述作为证据，也即并没有法律对内幕信息知情人要件事实的调查方法设定限制，故此时证监会未选择询问本人的调查方法属于合法行使调查方法裁量权。
3.基于比例原则放弃调查方法不违背全面调查义务
世事无穷而人力有限，调查方法可基于比例原则的成本考虑而予以放弃，已是通说：“行政调查的具体执行要遵守比例原则”[35]；“行政机关在选择调查方法及进行事实与证据之调查时，比例原则为重要之考量”[36]；“倘若行政机关之调查，在投入之行政成本与事实之厘清间是不成比例时，则该调查必须被终止”[37]；“行政机关于例外时，得对于行政行为之基础事实放弃调查。例如依客观合理之判断，机关以期待可能之调查途径无法查明事实，或查明事实须耗费及长时间或支出巨额调查费用，而待查之事实纵使查明真相，其重要性不大，不影响当事人权益或公益者（例如于申请给予社会救助之案件，受社会救助者究系植物人或仍有细微意识）”[38]。
同时，因成本考虑放弃调查也是制定法所允许的，我国《治安管理处罚法》允许调解即被认为属于此种情形，“如果调查成本过大，远远超出行政决定能够获得的价值，行政机关可以不调查或者停止调查，或者改为调解方式解决，比如治安调解的适用就是一例”[39]。在所涉法益更为重大的刑事程序中，同样存在基于成本考虑而放弃某种调查方法的制度设计，以《德国刑事诉讼法》为例，其第244条第3项规定，在证据“无法取得”时法院可以拒绝查证申请，并紧接着就在第244条第5项明确规定了法院可以拒绝申请传唤在外国的证人。[40]刑事诉讼中都可以基于经济考虑放弃某种调查方法，行政程序中需处理如违章停车等大量轻微违法案件，行政机关自然没有必要为查处一起违章停车而调动大量行政资源，故行政机关基于成本考虑放弃某种调查方法，并不违反全面调查义务，“盖绝对真实之查明纵使可能，其耗费之时间、金钱若属巨大，通常亦不符比例原则”[41]。(https://www.daowen.com)
因此，在苏嘉鸿案中，法院要求证监会“穷尽必要的调查方式和手段”并无法律依据，只要证监会选择调查方法符合比例原则即可。诚然，行政机关选择调查方法的考量是否符合比例原则自应当受到司法的全面审查，但司法无权剥夺行政机关基于经济考虑选择调查方法的裁量权。
4.正当法律程序对调查方法裁量权的限制
行政调查属于行政程序的一环，自应当受到正当法律程序原则的约束，行政机关行使调查方法裁量权不得违背正当法律程序原则。以听取当事人陈述为例，无偏袒的听证是正当法律程序的核心，“尤其当对一个人作出不利决定时，要充分听取其意见”[42]。我国《行政处罚法》第32条也明确规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见。因此，我国行政机关在行政处罚中对听取当事人陈述并不享有调查方法裁量权，“行政机关于调查事实时，应通知当事人，使其提出事实、证据之机会，以符正当程序之要求”[43]。然而，行政程序中的其他参与人，行政机关是否应当听取其陈述意见，我国并无明确规定。在苏嘉鸿案中，殷卫国即并非该案的当事人，证监会未询问殷卫国本人是否违反正当法律程序原则，应予说明。
从比较法的角度，各大陆法系地域并未将询问其他参与人作为行政程序的必经环节。《日本行政程序法》第10条[44]规定，行政厅对申请人之外者，仅负有听取意见的努力义务，但并非必须听取其意见。理论界亦基于此有主张认为“无论什么案件均一律听取意见则不具有合理性”[45]。
《德国联邦行政程序法》第28条[46]也允许行政机关裁量决定是否听取程序参与人的陈述意见，“行政机关给予当事人陈述意见的机会，为程序中的裁量决定”[47]。但与此同时，该法第28条第2款列举规定了行政机关选择不听取陈述意见需要具备的正当理由，例如其第3项即规定，“根据参与人在申请或声明中作出的陈述判断，决定不会对参与人构成不利”，可以免除行政机关听取参与人陈述的必要。故在德国虽然是否通知相关人陈述意见属行政机关的裁量权，但如果该裁量权的行使没有正当理由，即可由法院裁判行政机关构成裁量瑕疵，“至于在个案中是否做出不予听证的决定，则是由行政机关依其裁量判断，但是法院有权对该裁量决定进行审查”[48]。由上述案例可见，三地均认可行政机关对是否听取行政程序中其他参与人的陈述意见享有裁量权，只要其裁量决定具备正当理由，即为行政程序法所容许。因此，正当法律程序原则对调查方法裁量权的约束，并非导致禁止行政机关裁量决定不听取陈述意见，而是禁止该裁量决定没有正当理由这一裁量瑕疵。
就我国而言，在并无概括性法律规定将听取程序参与人的陈述意见作为普遍的必经程序情况下，认可行政机关对是否听取陈述意见享有裁量权，并对其裁量权行使是否有正当理由进行司法审查，则既保障了行政机关根据具体情况高效查明事实，又能防止行政机关滥用裁量权以致侵害其他参与人权益和破坏程序正义。因此笔者认为在我国，行政机关对是否听取程序参与人的陈述意见享有调查方法裁量权，但该裁量权行使是否具备正当理由应受司法审查。
据此，就“苏嘉鸿案”而言，由于殷卫国并非该案的当事人，故证监会对是否听取殷卫国本人的意见享有调查方法裁量权，并不违反正当法律程序原则。真正需要说明的是，证监会在“苏嘉鸿案”中裁量决定不询问殷卫国本人是否有正当理由。笔者认为，殷卫国的权益明显受“苏嘉鸿案”行政处罚决定的影响，不属于权利不受影响或者不构成不利的免予听取陈述情形。殷卫国被“苏嘉鸿案”行政处罚决定认定为内幕信息知情人，并认定其与苏嘉鸿在内幕信息公开前联络、接触，这些“苏嘉鸿案”行政处罚决定所认定的事实，对今后针对殷卫国的行政行为均具有构成要件效力[49]，能够直接作为针对殷卫国行政行为的事实根据而无须再调查取证，故未听取殷卫国本人的陈述意见至少将导致实质的贬损其申辩的程序权利，故未听取殷卫国本人的陈述缺乏正当理由，存在裁量瑕疵。
由此可见，北京市高级人民认为证监会未听取殷卫国本人的陈述有违正当法律程序，并非不当。但北京市高级人民法院认为证监会在是否听取殷卫国本人陈述上没有裁量空间，缺乏法律依据和法理基础，若造成对行政机关是否听取其他程序参与人陈述并无裁量权的统一认识，则可能使司法过度干预行政机关的调查方法裁量权，对行政效率和行政调查带来不利影响，故本文对该点提出商榷。
5.调查方法裁量权不得违反禁止预先证据评价原则
“行政机关对于当事人合理申请之调查，不得未经调查即认为该项调查系不必要或不能改变机关已获得之确信，此即所谓心证预断之禁止（Verbot der Vorwegnahme einer Beweiswürdigung），否则即违背其调查义务。”[50]“苏嘉鸿案”中，证监会在二审答辩中所述“即使找到了殷卫国，其也可能不配合调查”，此一答辩意见单从字面看即违反禁止预先证据评价原则。
但违法的预先证据评价与合法的调查方法裁量之间的界限应予阐明。笔者认为，区分的关键在于行政机关在评价某一证据是否值得调查时，是否已经有足够的其他证据就待证事实形成内心确信。当尚未有其他证据就待证事实形成内心确信时，认为某一证据不值得调查，即构成违法的预先证据评价；当已有足够的其他证据就待证事实形成内心确信时，认为某一证据不值得调查，属于合法的行使调查方法裁量权。
照此一标准反观“苏嘉鸿案”，证监会在被诉处罚决定书中对为何不询问殷卫国说明了理由：“涉案人员询问笔录及有关会议记录证明，殷某国在威华股份资产重组过程中起到了牵线搭桥的作用，主动向公司推荐金矿资源，建议公司产业调整，向公司介绍了中介机构，也实际参与了资产注入事项的形成过程。而且，根据李某明、高某富的询问笔录，其去云南考察铜矿前曾致电询问殷某国是否同去，殷某国知悉铜矿收购事项。综上，殷某国是内幕信息知情人。”[51]可见，证监会因通过其他调查方法已经获得了殷卫国是内幕信息知情人的内心确信，才决定不询问殷卫国本人。因此，其未询问殷卫国属于合法的行使调查方法裁量权，并非违反禁止预先证据评价原则。况且“即使找到了殷卫国，其也可能不配合调查”此一意见仅为证监会二审时的补充答辩意见，并非证监会决定不询问殷卫国的理由，故不足以作为认定证监会违反禁止预先证据评价原则的理由。