对问题意识——继受不足的思考
著作第一章将研究的问题意识定位为我国行政行为理论“面目不清、轮廓不明”等困顿源自于对德国法的继受不足。那么，问题在于：我国的行政行为理论是否真的继受自德国？或者说是简单地对日本等地继受成果的“再受”，（3）而在此过程中引发继受不足问题？
从我国相关的学术研究及法规范看，这一结论及其论证有待商榷。新中国成立后最早的一本行政法学官方部编教材将行政行为界定为：“国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称。”[22]另外，对学界颇有影响的王名扬先生所著的《法国行政法》中以行为的作用为标准，对行政行为亦下了定义：“行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。”[23]可见，无论是官方解释还是坊间代表专著对行政行为的理解均不同于德国法，采取的是较为广义的理解。然而，我们亦不能说其理解异于德国法，于是武断地认为我国行政行为制度存在弊端的原因在于对德国法的“继受不足”。如引言所述，德国学界对行政行为概念的认识本就不一致。例如，迈耶的理论同样遭到过学者的严厉批评。德国行政法学家巴杜拉（Peter Badura）曾指出：奥托·梅耶以公权力、强制性、单方性为标准来界定行政行为，就把不具有上述特征的行政活动排除在行政行为之外了，这一概念的局限性会导致行政机关高高在上，公民屈服于行政机关之下的高权行政。[24]并且，早已有学者指出，“法国、德国和日本关于行政行为的各种定义几乎都曾被我国理论界借鉴”[25]。
此外，为更好地指导行政诉讼实践，现已废止的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》曾对具体行政行为作了如下定义：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由是观之，我国法规范中“具体行政行为”概念基本与德国法上的“行政行为”（Verwaltungsakt）相近，而我国的行政行为概念则要比德国法更为宽泛。但此种宽泛被作者称为“我国行政法学理中最大的概念谜团”（50）则未免有些言过其实了。其他国家在引入、吸收外国法时亦会对其作本土化改造，对行政行为的概念理解同样有争议。例如，日本通常被认为是德国法衣钵最忠实的继承者之一，日本行政法移植了德国Verwaltungsakt概念，并将其译为行政行为。然而，据日本法学家田中二郎分析，在日本学界，对行政行为这一术语尚有四种不同理解。并且，日本实定法没有使用“行政行为”一词，而是使用了“行政厅的处分”“处分”或者“行政处分”等。[26](https://www.daowen.com)
事实上，由于国家间制度、文化等环境因素不尽相同，法律移植或学术理论“拿来”后的适用过程中必然需要经过本土化的改造。而此过程中对行政行为理论因地、因时制宜的“驯化”或改造，在形式上容易被理解为“继受不足”。赵宏教授认为：“‘继受不足’的最大恶果是外国法思想和制度精华在继受过程中被极大地稀释甚至遗漏，而依样画出来的葫芦由于内核被抽去，并不完整，也就无法在本国法秩序中生根成长、并内化为本国法秩序的固定构成。”（4）然而，已有学者通过对行政行为概念的本土化生成路径的梳理发现，以受案范围调控为导向的行政行为概念在“学说—立法—裁判”互动中被不断反思与更新，最终成功构筑了本土化的行政法释义学体系。[27]因此，相对概念输出国内核的忠实把握，从法律或学理移植的结果考量看，填入本土化的规制内核无疑更为重要。此种本土化改造也不宜理解为“继受不足”。当然，我不否认且非常赞同，在比较法研究中需要对研究对象有一个彻头彻尾的了解，以防止移植造成的概念理解上的曲解。
综上，从以往的学术观点及法规范来看，我们难以从中得出我国的行政行为理论受到了德国法的深刻影响的结论，亦难以将我国行政行为理论的现有困顿归因于继受德国法时“遭遇误解（与）扭曲”导致的“忠诚继受的缺失”（3）。倒不如说，我国在构建行政行为理论时考察、比较了多国的行政行为理论，虽用了“行政行为”一词，但填充了不同于德国法的内涵与外延，构筑了我国特有的行政行为制度。赵宏教授认为，“‘法律继受’本质上强调的就是对作为‘继受母国法’的忠实效仿”（3）。然而，一个国家的法治得以发展绝不能仅限于对继受国制度的照搬，学者们在行政行为概念中填补本土性价值的做法亦不宜简单称之为“继受不足”。虽然在我国的行政法治发展过程中，这一制度不论是在学理还是在司法实践中都遇到了诸多困难与挑战，但需要注意的是，即使像德国这样具备如此逻辑严谨、内容自洽的法教义学体系，行政行为理论在近期发展中还是受到了巨大冲击。因而，对于行政法治根基未深、处于转型期的中国而言，行政行为理论表现出的种种不适应与瑕疵实为再正常不过。因此，对于论著第一章的问题意识部分，我认为尚有进一步论证的空间。