（二）法律角度

相比于从事实角度进行判断行政主体是否存在实质履行的前提，从法律角度出发则显得较为轻松。如果缺乏法律、法规的明确授权，行政主体就无须履行行政相对人所要求的实质履行的职责，行政主体之前的履职行为，不应被认定为形式作为而实质不作为。如在周红英诉南通市住房保障和房产管理局拆迁行政监督案中，法院认为，被告南通市房管局作为南通市房屋征收部门，在其职责范围内，对原告周红英及第三人程忠的举报积极进行了调查核实，并将调查结果告知了原告周红英及第三人程忠，应当认定为已经履行了《条例》所赋予的职责，并无怠于履行法定职责的情形。原告周红英要求本院判令被告南通市房管局对所举报的违法拆迁行为进行查处的主张，没有法律依据，本院不予采纳。^[55]值得注意的是，如果法律规定了行政职责的情况，行政主体的习惯做法就不能成为免责事由，如在廖某诉江西省万安县国土资源局不予查处案中，第三人郭某购买旱地建寿坟，原告要求被告予以查处。被告答复，第三人未经批准占用旱地建寿坟虽属违法行为，但考虑到建寿坟在万安县殡葬改革之前，按惯例建寿坟不会经过土管部门和县政府批准，并且建寿坟地点周围大多是坟墓，故对原告的案件予以信访结案。万安县人民法院认为，第三人郭某占用耕地建寿坟违反了《土地管理法》的禁止性规定，该惯例与法律相抵触。被告所称按惯例建寿坟无须批准的理由不成立。^[56]只要法律、法规、规章明确规定了行政职责，与之相冲突的行政惯例或者是行政习惯，必须要让位于法律，这也是为了确保法律的权威性以及规范行政主体的行政行为。何海波教授也提出了在法律规定行政职责的情况下，行政主体的现实困难不能成为免责理由，笔者认为这一点值得商榷。这里的现实困难需要区别情形对待，如果只是行政主体怠于履职，以实践中存在的小困难予以敷衍（小困难指的是通过一定的时间、金钱或技术条件可克服的，在行政主体能力范围之内），显然是无法免责的，但如果是如前面讨论的事实不能的重大困难情形，笔者认为完全可成为免责事由，而不应被认定为行政不作为。

还有一点需要注意的是，法律不能与行政立法不作为是两个截然不同的概念。行政立法不作为指的是特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽到合理的立法责任，在合适的时间以合适的方式或者程序，展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为危及了公民、法人或者其他组织的权益以及社会公共利益，行政立法机关因此应该承担相应的法律责任。^[57]而法律不能则是法律、法规、规章未授权行政主体相应的职责，行政主体不承担相应职责客观上并不破坏行政秩序或是影响行政相对人合法权益。不能因为法律未规定行政主体相应职责，当事人就认为存在行政立法不作为的情形，如法律未规定公安部门查封不合格产品的职责，因为这本身就是工商部门的职责而非公安部门的职责，以该产品造成当事人人身、财产损害而追究公安部门行政立法不作为的责任显然是荒谬的。不过，两者之间也并非相互隔离的，如果随着社会经济发展的变化，行政主体需要具备相应的行政职责，如在交通运输部等部门联合发布《网络预约出租汽车经营服务暂行服务管理办法》后，地方交通部门不制定对应的“实施细则”对网约车平台、司机和车辆予以合法规范化管理，一旦该地区网约车在运营中发生争议而无法寻求救济，该地区交通部门就存在行政立法不作为的情形，此时就不能以交通部门对网约车这一新型营运方式以法律不能的借口拒绝管理。(https://www.daowen.com)

总之，区别于客观事实因素的限制与法律无授权而导致的行政实质不能，行政主体只要在法律有所授权，而客观事实因素尚未影响到行政主体完全履职的情形，行政主体自身最终没有完整、及时、合理、有效地履行法定职责，都应当被认定为形式作为下的实质不作为。当然这里的客观事实影响程度，在不同的行政行为中可结合具体的情形具体分析，笔者认为，在排除行政实质不能的三种主要情形后，其他的客观事实因素一般不宜被认为是行政实质不能阻却事由，否则会为行政主体的行政不作为打开方便之门，而阻却行政相对人及利害关系人寻求司法救济的通道。