六、结 语
本文通过对“张月仙案”的评析，就目前我国履责之诉的“法定职责”审查标准进行了研究。“法定职责”审查标准主要分为以下两个要件：第一，行政机关是否存在法定职责；第二，行政机关是否恰当履行了职责。“张月仙案”主要集中在对第一个要件的审查。这一典型的判定思路置于法体系中考察，反映出了以下两个问题：第一，“法定职责”单一的认定标准，导致法规范与实践中不断丰富的纠纷类型产生了冲突，“法”定难以涵盖司法实践中出现的约定职责、行政允诺、先行行为等情形。第二，在司法实务中，人民法院在面对原告的诉请时，往往难以找到与之吻合的法定职责条文，从而增加了法定职责判定的难度和不确定性。
对此，本文研究了两个问题：第一，探析了“组织规范”在履责之诉中的法体系定位，当具体法定职责条款阙如时，“组织规范”可以充当类似于“总则”性质的条文，为法定职责的判定提供了规范依据。第二，论证了公法请求权和保护规范理论对于推动我国行政诉讼发展的价值和可行性，借助“张月仙案”素材构建了请求权解释框架，连接了宽泛的“组织规范”与个案中具体的“法定职责”，当“组织规范”蕴含了保护个别性私人利益作为保护事项时，才可以推导出原告的公法请求权，进而认定该“组织规范”蕴含了要求行政机关履行某项特定法定职责的意旨。也正是在论证过程中合理取舍和借鉴公法请求权和保护规范理论，使其适用于中国行政诉讼产生的问题，使“行政诉讼由单向度的‘行为诉讼’转向多向度‘关系诉讼’”，推进中国行政诉讼制度“迈向科学、完善和成熟的道路”[81]。
诚如一位行政法学者所言：“公法权利虽是提起行政救济的门槛要件，但其问题根源并非在行政诉讼法上，而是如何从实体法规范探求并建构人民完整的公法上实体权利。保护规范理论的续造与运用也应根植于此。”[82]最高人民法院最初旨在通过“张月仙案”指明：“行政指导不能成为撤销之诉和履责之诉的对象。”但现在看来，“张月仙案”对于明确“组织规范”在履责之诉“法”范围中的定位、发展公法请求权与保护规范理论在中国法语境下的适用，引出了更加深远的思考。
【推荐人及推荐理由】
行政诉讼履职之诉的争点核心在于何谓“法定职责”？进而言之，“法定”之法是否应当包括不成文法？在法规范中是否仅限于行为规范而不及组织规范？在个案司法审查中，法院通常将这个问题简而括之为“被告是否有应当履行的法定职责”。本文以“张月仙案”为例，重点分析了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中相关“组织规范”中是否包含了原告在行政实体法上是否有“保护公民财产权、妇女的男女平等”的公法请求权。作者以“检索相关的公法规范——考察规范是否存在保护私人利益之目的”两个判断步骤，尝试构建了一个公法请求权解释框架。推荐人认为，本文至少有以下几点值得肯定：（1）基于“组织规范”构建请求权的解释框架，具有创新性和可操作性，对司法实务具有指引性。（2）基于个案分析方法提出的上述“解释框架”，具有法理上的独特性，对中国问题具有较强的解释力。关于行政诉讼履职之诉学理上的讨论至今仍持续不断，司法实务中遇到的相关问题也并不少见，这足以证明作者在本文选题上是有学术眼界的。推荐人相信，本文的公开发表将有助于推进行政诉讼履职之诉的学理研讨。
——章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师
Abstract:In regard to the liability discharge suit,the court takes legal responsibility as the focus of examination and follows the following logic:The first step is to examine whether the administrative agency has legal responsibility(the source of legal responsibility),and the second step is to examine whether the administrative agency performs its responsibility(the ways and effects).“Zhang Yuexian Case”is also the embodiment of this review logic.The court regards the“legal responsibility”of the administrative organs as the focus of the review.In the“Zhang Yuexian Case”,the Supreme Court’s decision on whether the defendant has a statutory duty follows the following logic:Firstly,whether there are provisions in the public law norms that give the Taiyuan municipal government the responsibility of“rescending the residents’committee to reissue the welfare of the villagers”.Secondly,it refers to Article 59,Item 6,Item 9 of the Organic Law of the People’s Governments at Various Levels and Article 20 of the Organizational Law of the Residents’Committee,etc.Because the legislative expression of“protecting property rights”and“business guidance”is too general,it is difficult to derive specific statutory duties.Reviewing the thinking of the Supreme Court,it can be seen that how to derive the specific statutory duties in a case from the general“organizational norms”is the core issue of such cases.The break between the two links causes the difficulty of determining the statutory duties in practice.
Based on the case,this article sorts out the source of“statutory duties”in the complaints,explores the Connotation of“Organizational Norms”in China,and clarifies the positioning of“organizational norms”in the scope of the lawsuit of the law.Moreover,we draw on the claim of public law and the theory of protection norms,follow the two steps of“retrieving relevant public law norms-examining whether the norm has the purpose of protecting private interests”,and try to build a request interpretation framework.Through the plaintiff’s request,a device connecting“organizational norms”and“specific statutory duties”is set up,so as to strengthen the operability of the court in judging the“statutory duties”of the administrative organs in this type of performance grievance and to establish a more comprehensive investigation of the public law rights of the relatives with the help of the right of claim.
Keywords:Liability Discharge Suit;Legal Responsibility;Organizational Norms;Public Law Claim;the Theory of Protective Norms
（特约编辑：朱可安）
【注释】
[1]周楚韩，浙江大学光华法学院法律（非法学）专业2019届硕士。
[2]参见赵宏：《主观公权利的历史嬗变与当代价值》，《中外法学》2019年第3期。
[3]张月仙诉太原市政府不履行法定职责案，最高人民法院〔2018〕最高法行申906号。
[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条第一款规定：“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。”
[5]《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第一款第六项规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”
[6]《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第六项、第九项规定：“保护公民私人所有的合法财产，……保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；……保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。”
[7]《中华人民共和国行政诉讼法》第38条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”
[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第66条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”
[9]《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第20条规定：“市、市辖区的人民政府的有关部门，可以对居民委员会有关的下属委员会进行业务指导。”
[10]温泽彬、曹高鹏：《论行政诉讼履行判决的重构》，《政治与法律》2018年第9期。
[11]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2018年版，第424页。
[12]1989年《行政诉讼法》第54条第三项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”
[13]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条规定：“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。”
[14]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第60条第二款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”
[15]章剑生：《行政诉讼履行法定职责判决论——基于〈行政诉讼法〉第54条第三项规定之展开》，《中国法学》2011年第1期。
[16]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第22条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”
[17]朱新力：《论行政不作为违法》，《法学研究》1998年第2期。
[18]2014年《行政诉讼法》第72条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”
[19]杜逢河等诉邢台市公安局桥西分局不履行法定职责案，沙河市人民法院〔2014〕沙行初字第13号。
[20]珲春市人民检察院诉珲春市林业局不履行法定职责案，延吉市人民法院〔2018〕吉2401行初11号。
[21]最高人民法院第二批《环境保护行政案例十大案例》：http：//v5.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=chl&Gid=267523或[法宝引证码]CLI.3.267523。
[22]最高法全国法院征收拆迁十大典型案例：www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1429378.shtml。
[23]刘平光诉珙县人民政府案，四川省高级人民法院〔2016〕川行终402号。
[24]张德兴诉哈尔滨市南岗区人民政府案，黑龙江高级人民法院〔2017〕黑行终358号。
[25]王刚诉章丘区公安局官庄派出所案，济南市中级人民法院〔2018〕鲁01行终127号。
[26]阳泽新诉马关县人民政府案，云南省高级人民法院〔2017〕云行终103号。
[27]案例引自最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第二卷）》第56号案例，中国法制出版社2011年版，第97页。
[28]张焕光、胡建淼在《行政法学原理》（劳动人事出版社1989年版，第228页）最早提及“行政不作为”概念。
[29]朱新力教授在《论行政不作为违法》（《法学研究》1998年第2期）一文中详细梳理了学界对于行政不作为违法界定的几种观点，采纳此观点的有罗豪才教授（罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页）和黄曙海法官（黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页），该观点将其定义为：“行政不作为是行政机关不履行或者拖延履行法定职责的行为形式，与当时《行政诉讼法》第54条第三款的立法表述相近。”
[30]吴偕林在《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》（载《行政法学研究》1995年第1期）一文中提出，后陈小君、方世荣在《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》（载《中国法学》1996年第1期）一文中也主张相似表述。
[31]周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，《法商研究》（中南政法学院学报）1996年第5期。
[32]周佑勇教授认为法定作为义务不仅来源于法规范中对于行政主体职责的规定，相应地，职权规范也应成为作为义务的来源。因为基于行政职权与职责相统一的原理，行政职权和职责都是行政主体依据法律维护社会秩序、分配公共利益的有效手段，其包含了行政主体必须为一定行为或不为一定行为的法规范义务。因此行政主体不履行法定义务，不仅应包括不履行法定职责，也应涵盖不行使行政职权，只有兼采行政职责和行政职权中的法定义务，才能更加全面地评价行政行为的各种形式。同前注〔30〕。
[33]周佑勇教授主张从行为的形式角度出发来评判行政不作为更加合理，即从行为的外在表现形式和存在状态来认定作为还是不作为。只要行政主体在程序上是积极的“为”，无论其反映的实体内容是“为”还是“不为”，都是行政作为；而只有行政主体在程序上是消极的“不为”时，才是一种行政不作为。同前注〔30〕。
[34]该观点引自蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第143页。
[35]朱新力：《论行政不作为违法》，《法学研究》1998年第2期。
[36]朱新力教授提出的行政作为义务来源说，认为构成行政不作为违法的行政作为义务只能是法律义务，其来源主要有以下五类：（1）法律直接规定的行政作为义务；（2）法律间接体现的行政作为义务；（3）先行行为引起的行政作为义务；（4）合同引起的行政作为义务；（5）特定领域的行政作为义务。其中法律间接体现的行政作为义务主要来源于授权性规范和行政相对人行政法上的权利义务规范。(https://www.daowen.com)
[37][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第三卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第10-12页。
[38]章志远：《深化行政体制改革与行政组织法学研究的新课题》，《江淮论坛》2017年第2期。
[39]李龙：《法理学》，武汉大学出版社2011年版，第115-126页。
[40][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第137页。
[41]步超：《论美国宪法中的行政组织法定原则》，《中外法学》2016年第2期。
[42]顾俊生诉咸阳市渭城区人民政府不履行用财政拨款给付退休金职责案，陕西省咸阳市中级人民法院〔2001〕咸行初字第10号。案例转引自章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第65-66页。
[43]柳砚涛：《论积极行政法的构建——兼及以法律促进行政》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。
[44]李步云、刘士平：《论行政权力与公民权利关系》，《中国法学》2004年第1期。
[45][德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第443页。
[46]同前注〔44〕，第402页。
[47]同前注〔44〕，第439页。
[48]王天华：《行政诉讼的构造——日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第192-201页。
[49]熊勇先：《论行政撤销诉讼中心主义及其缓和》，《政治与法律》2013年第6期。
[50]江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第406页。
[51]翁岳生编：《行政法（上）》，台湾原照出版社2006年版，第23页。
[52]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版，第273页。
[53]李国秀诉山东省人民政府不履行法定职责案，最高人民法院〔2016〕最高法行申2864号。案例收录于李广宇：《理性诉权观与实质法治主义》，法律出版社2017年版，第215-224页。
[54]段文波：《起诉条件前置审理论》，《法学研究》2016年第6期。
[55]同前注〔44〕，第244页。
[56]同前注〔44〕，第289页。
[57]参见王贵松：《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》，《交大法学》2016年第3期；李大勇：《行政强制中的第三人权益保障》，《行政法学研究》2018年第2期；赵宏：《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析》，《交大法学》2019年第2期。
[58]黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案，案例引自《最高人民法院公报》2012年第5期，第44-48页。
[59]王贵松：《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》，《交大法学》2016年第3期。
[60]刘广明诉张家港市人民政府行政复议案，最高人民法院〔2017〕最高法行申169号。
[61]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第34页。
[62]我国有学者认为，德国行政法学上的“公法”概念核心指向就是行政法，公法权利主要是行政法权利，因而该概念最没有歧义的表达应当是“行政法权利”。除此之外还有学者将其表述为“相对人权利”。参见鲁鹏宇：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，《行政法学研究》2010年第3期。
[63]鲁鹏宇：《德国公权理论评介》，《法制与社会发展》2010年第5期。
[64][德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第41页。
[65]同前注〔63〕，第10页。
[66]同前注〔63〕，第87-171页。
[67]鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，《行政法学研究》2010年第3期。
[68]徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，《法学研究》2010年第6期。
[69]参见李建良：《保护规范理论之思维与运用——行政法院裁判若干问题举隅》，载黄丞仪主编：《2010行政管制与行政争讼》，台湾“中研院”法律学研究所2011年版，第4-5页。
[70]王本存：《论行政法上的公法权利》，《现代法学》2015年第3期。
[71]徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，《法学研究》2010年第6期。
[72]参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务出版社2007年版，第236页。
[73]莫于川：《论行政指导的立法约束》，《中国法学》2004年第2期。
[74]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第482页。
[75]《中华人民共和国反恐怖主义法》第74条第二款：“县级、乡级人民政府根据需要，指导有关单位、村民委员会、居民委员会建立反恐怖主义工作力量、志愿者队伍，协助、配合有关部门开展反恐怖主义工作。”
[76]《中华人民共和国消防法》第32条：“乡镇人民政府、城市街道办事处应当指导、支持和帮助村民委员会、居民委员会开展群众性的消防工作。村民委员会、居民委员会应当确定消防安全管理人，组织制定防火安全公约，进行防火安全检查。”
[77]《森林防火条例（修订）》第21条：“县级以上地方人民政府应当指导森林经营单位和林区的居民委员会、村民委员会、企业、事业单位建立森林火灾群众扑救队伍。”
[78]《全国农业普查条例》第17条第二款：“村民委员会应当在乡镇人民政府的指导下做好本区域内的农业普查工作。”
[79]《商洛市人民政府办公室关于印发商洛市城乡居民基本养老保险制度实施办法的通知》第28条：“……简化领取人员资格月报年审年检制度，指导督促社区和村民委员会定期公示参保和领取人员情况，接受群众和社会监督。”
[80]《上海市实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第20条：“村规民约一般针对村民福利、房屋管理、租赁管理、环境卫生、社会治安、精神文明建设、奖惩措施等事项逐一约定。”《南京市人民政府关于加快村级能力建设的意见》《上海市民政局关于推进本市居（村）民自治章程规范化建设的指导意见》等均有相应规定。
[81]梁凤云：《不断迈向类型化的行政诉讼判决》，《中国法律评论》2014年第4期。
[82]同前注〔68〕。