三、结 语

三、结 语

本文以与“命令-强制模式”进行比较为线索,简单地描绘了将“行政上的诱导”放置在行政法总论时显现的法特征。这里,有一个不得不面对的根本问题,“行政作用”“命令-禁止”“义务”“强制”等行政法上的基本概念,是否能够适用在“行政上的诱导”。当然,“行政上的诱导”没有必要放置于行政法总论这样一种想法也是能够成立的。与此相对,本文从这样的观点——将在现代行政过程中重要性不断增加的这一手法或现象,设法与行政法总论衔接的做法不也是可以的吗?——出发,尝试描绘出其中的困难和可以找到的与行政法总论的连接点。

Abstract:In order to achieve the desired state of public interest,the administrative subject can impose obligations on private individuals,and also seek private voluntary cooperation through administrative guidance.In addition to these two ways,administrative subjects can also induce private individuals to make certain actions by giving them certain interests or non-interests.Comparing with the traditional mode of“command and enforcement”,it can be found that administrative inducement is indirect.Firstly,when making an inducement,the administrative subject does not directly point out the behavior that the private should take.Secondly,administrative inducement does not directly affect the final affected person.In case of inducement,private conditions and actions make legal norms different in meaning.In addition,the subeject of inducement is characterized by diversity.When controling the administrative inducement,it is very important to focus on the purpose of the administrative action,especially the ultimate purpose.

Keywords:Inducement;Indirectness;Diversity;Ultimate Purpose

(特约编辑:刘雪鹂)

【注释】

[1]日本东北大学大学院法学研究科教授。

[2]日本东北大学大学院法学研究科博士研究生。

[3]包含本文在内,笔者有关“行政上的诱导”的研究,受到了将“行政主体的通过给予国民利益或者不利益、为了将国民向特定行为进行诱导而采取的活动”概括为“赏罚”(sanction),并列举各式各样的具体例子、进行法学考察的畠山武道教授的研究(畠山武道《「サンクシの現代的形態」》,载芦部信喜主编:《纷争(岩波讲座基本法学8)》(岩波書店,1983,第365页以下)的很大影响,本文关于“诱导”的定义,比较接近于畠山武道教授的“赏罚”。

[4]作为行政强制执行的直接强制、代执行和金钱的强制征收(动产扣押)是以本文所说的后者的作用,也就是对私人课以义务为前提的,但是,它们自身也可以被定位为前者,即行政主体自己实现公益上所希望之状态的作用。

[5]小早川光郎:《行政法(上)》(弘文堂,1999),第193页以下指出,“即时强制是行政对人们权利自由进行干涉的原始的形态,但在现代的行政中,一般地,比即时强制更加考究的手法被使用”,“作为应该取代即时强制、比即时强制更加考究的手法,存在有广义的‘下命令’,也就是对私人下达一定的行动命令(作为、不作为、给付、忍受)的手法”。

[6]当然,这与如何定义“自愿”有关,如果将“自愿”定义为没有赋予法律义务的状态的话,本文所说的情况也可以被称为自愿。但是,只要没有被赋予法律义务便被当作“自愿”的做法是否合适正是本文的问题意识,希望通过下文的探讨来分析这一问题。另外,参见小早川光郎:《行政法(上)》(弘文堂,1999),第316-318页。

[7]将“用信息来引导”和“用信息来抑制”包含在诱导行政中的体系书,参见宇贺克也:《行政法概说1》(有斐阁,第二版,2006),第125页以下。

[8]宇贺克也:《行政法概说1》(有斐阁,第二版,2006),第128页把这样的、为了促成行政所希望的土地利用而采取的规制缓和(包含实定法上没有使用“诱导”一词的例子),定位为一种“通过规制缓和进行引导”的诱导行政。

[9]小早川光郎:《行政法(上)》(弘文堂,1999),第189、231页。(https://www.daowen.com)

[10]关于这一问题,中原茂树《以金钱赋课为手段之诱导的法的构造及其统制》本乡法政纪要3号(1994)第196页以下参考德国的理论就这一问题进行了论述,下文将在此基础上再次考察这一问题。

[11]所以,即使对违反命令行为没有规定罚则,也不能说当然说其不是法律上的义务。齐藤诚《关于自治体法政策的实效性确保——从近来的动向出发》地方自治660号(2002)第9页指出,关于条例的“终止命令”虽然没有制定罚则,但是罚则只不过是判断“终止命令”的法拘束力的一个考量要素,并不意味着直接否定法拘束力。

[12]H.L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1961,p.39[矢崎光国监译:《法的概念》(みすず书房,1976),第43页]指出,“比较对某种犯罪的罚金和对某种其他行为的税金,两者都包含着使其蒙受金钱损失的对公共机关的指令,但是二者并不相同。要说这两种观念哪里不同的话,罚金不同于税金,罚金是因为犯罪——侵害了作为一般市民的行为指针而设立的规则,进而含有义务违反色彩的行为——而产生的。”

[13]中里实《通过诱导手法的公共政策》,载岩村正彦等编:《政策和法(岩波讲座现代的法4)》(岩波书店,1988),第295页,将政策分为明示的政策(①)和默示的政策,并将后者分为“政策者自觉地给予引导的政策”(②)和“结果上有波及效果的政策”(③),并认为诱导属于②。

[14]本文的例子,主要以经济情况为考虑要素,如果法律的规定是“公开作出B行为的人的姓名”,那么行政相对人的考虑要素就会包含社会状态和心理状态,会变得更加复杂。但是,如果该项规定的宗旨是一律禁止B行为,不能被解释成“只要忍受姓名公开就可以作出B行为”的话,该项规定就是“命令-强制模式”的一种,而不是诱导作用。

[15]Me?erschmidt,Umweltabgaben als Rechtsproblem,1986,S.106.

[16]盐野宏监修、日本银行金融研究所编:《日本银行的法律性质》(弘文堂,2001),第15页。

[17]小早川光郎:《行政法(上)》(弘文堂,1999),第234页。

[18]关于这一点,具体情况参照中原茂树:《自治体的诱导手法的可能性与法的界限》,载桥本信之编:《21世纪的都市活力》(都市问题研究会,2006),第125页以下。

[19]小早川光郎:《行政法(上)》(弘文堂,1999),第185页以下。

[20]扩大法律保留的范围时,将重点放在国家决定的目的,重视行政作用的意义和功能的观点,参见山本隆司:《行政上的主观法和法关系》(有斐阁,2000),第341页。

[21]参见中原茂树:《诱导手法和行政法体系》,载小早川光郎、宇贺克也编:《行政法的发展和变革(上)》(有斐阁,2001),第560页、第568页以下。

[22]关于法律的目的规定的解释机能,参见盐野宏:《关于制定法的目的规定的考察》,载《法治主义的诸相》(有斐阁,2001),第44页以下。

[23]德国《环境法典(独立专家委员会草案)》第196条以下,关于以环境保护为目的的补助金,表达了与上述考量同样的方向。Vgl.Bundesministerium für Umwelt,Naturschutz und Reaktorsicherheit(Hrsg.),Umweltgesetzbuch(UGB-Kom E),1988,S,796ff.