(五)秩序理念

(五)秩序理念

对于行政法的传统体系,秩序行政、给付行政和计划行政已被证实十分有裨益。[32]这些行政(类型)被指派给一个将利益结构的分析和确定的法律构架条款联系在一起的特殊秩序理念。秩序行政法应当以法治国的形式对法律干预进行规制,因此需要授权基础的构成要件、侵害应当遵守的比例原则、为侵害的相对人提供的程序性保障和(临时)法律救济的可能性。给付行政法关系到一个国家保障方面稳定、可信的分享,关于请求权基础、裁量明确的给付的选择标准、如何强化信赖保护等问题均服务于此。计划行政的秩序概念是法律上最终编定的、有义务在解决计划上的争议时进行根本的综合分析、利益衡量的行政,此种行政与行政计划相关人、公众均有联系,对这些群体却又似乎进行准备性的安排、提供(法律)规范的模板。上述三个概念证明,在秩序概念中启发学和教义学相互间发生着联系。

相应的秩序理念能否也为受规制的自我规制展开?

1.法律基础

这一话题的出发点必然是共同福祉的具体化共同委托给国家和社会。没有哪一方享有对定义的垄断权。共同并不意味着相同。两者各自呈现着有所区别的子系统,众所周知,两者的贡献存在不同之处。“唯有私人和公众的不同理性间的矛盾才能变成自由社会的一个有成效的动机,当国家对此作出调整时:在无法逃避的不确定性的情形下,只有对依赖于尝试和学习过程的‘最佳实践’的务实理解才为可能。”[33]当人们将这些承认为受规制的自我规制的特殊性时,秩序理念这才在以下的特点中确定下来:

●两种子系统的自我理性的获得,一方面是国家的中立性,另一方面是社会的自发性。

●一次性做好的共同安排相对的灵活性的获得。

●两个子系统中进行继续的、与公共化趋势相联系的自我观察的必要性。

●在为规制事务提供目标计划和框架的国家立法帮助下建立起结构。

秩序概念的进一步构架由公法和私法共同完成。两种法律秩序可作为“兜底秩序”(Auffangordnungen)提供保障。“意在将新的行政现实引回到行政法中”的最广泛的公共化,[34]并非正确的途径。受规制的自我规制因此也不以授权的形式出现。[35]与公法上被信任的主体的联系也试图配享一种确定的清晰性。一大显著的弊病在于参与的私主体的行为理性变得异化。法律上的保护机制,由于大量竞争的、冲突的利益对其必要性不存在疑问,因此不能浇注成统一的公法上的法律形式。更确切地说,必须分开至一个子系统或两个子系统放置。对于政府参与方来说,必须首先确定合作的边界、形成承担监管责任的义务以及保留进路的选择。而对于社会参与方来说,尤其关系到可用的程序和组织形式的利益适当性。规范基础首先确立于法治国家原则和民主原则。

2.在规制上国家指向的要求(https://www.daowen.com)

国家的要求能在传统行政法的教义学中得到发展,[36]因为规制的行为是由立法者和行政权一般按照公法标准接受的高权任务。

在法治国要求下,基本权利有特殊的意义。基本权利作为防御权发生作用,例如,当其关涉到纳用私人(私人直接基于法律规定承担行政法上的义务,Indienstnahme)的界限或支付义务的界限时。毫无疑问,没有必要完全遵守目前的划分。对于危险防御的费用义务,迄今为止归于危险引发者,其余归于国家,在很大范围上转移到了私主体的身上。但是必须找到一个恰如其分的联结点。[37]自我规制优先于政府规制的一般规则在基本权利上不能被证立。这并不能排除在宪法之外的法律层面上确立一个相应的优位。根据《环境法典(独立专家委员会草案)》第7条第2款,实施警察法上的措施前,行政机关必须确认,能否通过协议以同样的方式达成目的。就这点而言,出现了往辅助性原则发展的趋势。在法律上,目前这种关系只通过比例原则明确下来,比例原则保证了私人的自我规制只有相应的政府措施确定其显然没有必要时才能确保。反过来,也没有国家在警察法上的强制,为避免自我规制机制和与之伴随的利益损害。在基本法上,国家也没有义务在私人间实现最优的利益平衡。在利益损害的情形中,不必然是由国家承担履行责任。否则警察法就成了“无人问津的功能性均衡规则”。[38]但是,当国家改变了社会参与方的利益权重,由此引发了特定的尴尬处境时,增加的义务“因先前的行为”而产生。假如受规制的自我规制以合作和合同法的形式表达,对私人的行为可能性的有根据的限制就自动不能定义为对基本权利的干预。[39]人们很少谈到法律上值得注意的合作结构性强制。[40]

对于规制行政和其所追求的合作机制的其他要求来源于民主性原则。正当性原则有重大意义。《基本法》将它以层级模式处理,将等级式和去中心化的合法化方法相互联结。它的基础是第20条第2款上的民主正当性,首先展现的是议会导出的正当性,从这种正当性,经由地方自治的民主正当性到自主正当性。重要的是借由不同的正当性形式可达到的正当性水平。为了系统上归属于社会的合作性中间组织的结构,国家承担了一种在先作用的正当性责任。[41]此外,民主的组织法的重要形成因素有决策的可接受度、相关人的参与、组织结构的透明和决策程序的公开。它们在正当性原则之外进行了补充和强化。

法治国和民主原则共同确立于在理解后设规制的秩序理念时值得注意的要求。

●侵害保留中的法律保留。例如自我规制设施的国家资助,国家资助行为侵害了第三人的基本权利(事实上的基本权利侵害);首先是在对行政组织起反作用的责任结构根本性变更情形中以机构的法律保留的形式。

●透明要求。确保责任分配的清晰性,[42]可能的话,推动后设规制采取的安排的公共化。[43]

●合作标准。国家层面有义务使得引入私人规则的过程变得可视,在竞争性的自我规制机制中保持竞争的中立性。针对不存在联系的威慑手段的禁止不当结合(Koppelungsverbot)原则[44]也在此列。

3.对自我规制的社会导向的要求

首先指向企业和合作性的主体。法律基础优先来源于特别私法。对此,商法和公司法、卡特尔法、反不正当竞争法包含了重要的条款。[45]例如在产品法上确立的保障私人认证机构的独立性、客观性和专业性的条款就属于这种情形。[46]立法上的组成部分作为基本权利上有根基的国家保护义务或作为在先作用的国家正当性责任来解释。有时其也自我表达为基础性的公平标准(Fairneβstandard),此种标准恰恰是整个法律秩序,即公法和私法的基础。这同样也适用于《德国民法典》第242条的概括条款或起初有呼吁作用的规范要件,例如在《环境法典(独立专家委员会草案)》第3条第1款上的一种一般环境责任[47],基础性的公平标准在实证法学上仍可留有广阔具体化空间的法律基础,首先对解释产生影响。