行政主体未有效履行职责
行政主体未有效履行职责,一般发生在危险防止型行政行为当中。[37]《行政诉讼法》第12条,明确将申请行政主体履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政主体拒绝履行或者不予答复的情形列入受案范围,人身权、财产权是公民基本权利,我国法律、法规将保护公民的人身权、财产权以及其他一些基本权利明确为行政主体的法定职责,公民的人身权、财产权等合法权益受到侵害时,如果行政主体不依法履行保护职责,属于行政不作为,公民就可以向法院提起诉讼,要求行政主体履职。[38]这条即是针对危险防止型行政不作为的规制。在危险防止型行政行为中,对于行政主体怠慢履行或者说是未及时履行,毫无疑问应当被认定为行政不作为。如在陈芝英等因上海市公安局静安分局对羁押人在被关押期间因病未及时治疗而致死亡申请行政赔偿案中,法院认为,公民的人身权利受法律保护,王黎明因劳教在被被告关押期间,哮喘病复发,按照公安部1990年1月3日发布的《治安拘留所管理办法(试行)》的有关规定,被告负有对王及时治疗的职责。被告因未采取及时有效治疗措施,致王死亡,侵害了王的生命健康权,亦是一种失职违法行为,对此应负赔偿责任。[39]
但如果行政主体及时但未有效履行职责,该行为应该如何认定?笔者认为,即使行政主体的行为符合及时要件,但如果没有积极有效作为,仍属于行政不作为,是形式作为下实质不作为的典型表现形式。如在丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案中,法院认为,被上诉人在接到报警后,立即出动警力赶往现场,其行为是积极主动的。但是被上诉人方出动的警力有十四五人之多,且警察到场时,双方并没有开始打架,警方应有足够的警力采取预防和制止措施,但警方却没有积极预防和制止打架事件,导致打架事件发生,造成上诉人方多人受伤,其中一人被打断3根肋骨的严重后果。上诉人在法庭上认为被上诉人没有积极地履行预防和制止的职责,并不是说公安机关一点也没有履行职责,只是不积极履行,仍然属于不履行职责的范围。[40]临海市公安局虽及时赶到案发现场,但未有效履行其保护公民人身安全、惩治违法犯罪行为的职责,最终仍被法院认定为行政不作为,由此可见,在符合及时要件的同时,行政主体积极有效履行职责才是作为的完整表现形式。
在生活实践中,这样的事例并不少见。派出所在接到报警后,派出两名不会游泳的民警去救落水儿童,即使两名民警及时赶到事故现场,并采取了一定的辅助救援行为如大声呼救、寻找救援工具,但派出两名不会游泳的民警去救援显然与救落水儿童这一目标相背离,仍属于未有效履行法定职责,应认定为行政不作为。类似的情形,在消防部门接到火灾报警电话后,到火灾现场发现所携带的云梯并不能到达需要紧急救援的楼层,而消防部门是配有这样高度的云梯的,只是未料及火灾楼层高度高于一般救援云梯。(如果楼层高度已超越当地消防部门在经济承受范围内,并已及时更新配置云梯的情形除外,这属于事实不能,将在下文讨论。)因为云梯原因而导致火灾救援不理想,造成人员伤亡的,消防部门虽及时赶到火灾现场并履行了相应救援职责,但这样的行为仍应被认定为行政不作为,因为消防部门未有效履职,防止危险结果的发生,而消防部门未有效履职的原因并非是客观事实不能,而是自身主观原因所致。
在防止危险型行政行为中,需要注意的是,如果行政主体确实已经在能力范围内尽最大义务履行职责,此时就不应认定为行政不作为。如在张志发申请上海市公安局普陀分局行政赔偿案中,法院经庭审质证表明,派出所接警后立即赶到现场,走访周边邻居,查明张朱明的身份事项,及时、多次通知了家属,看护现场、在久候家属两个小时还未到的情况下通知了“120”急救中心。派出所的上述一系列措施属对醉酒倒地的张朱明实施了立即救助行为,符合上述法律规定的人民警察义务。被告在接警后第一时间赶到现场,并采取了及时通知家属的救助措施,对醉酒倒地者的出警方式,并无不作为行为,更不构成违法行为。[41]派出所在能力范围内尽了最大救援职责,虽然最终未能防止危险结果发生,但仍应认定其积极作为而非不作为。对行政主体工作人员的其他专业技能过于苛责对于行政主体而言也是不切实际的,所以非行政主体工作人员的本职范围内其他技术要求不应认定为行政不作为的考虑因素。在方某某与广州市公安局白云区分局行政不作为及请求国家赔偿纠纷上诉案中,法院就认为,对本案死者方某内在病情的判断,专家论证会一致认为绝对不是民警应有的职业技能和要求。对于方某的饿昏情形,民警已经给予了合理的救助,包括提供食物和水、通知原告到场,对死者内在的病情,不属于“其他危难情形”,因此被告已完全履行了《中华人民共和国人民警察法》第21条规定的职责。从专家和教授们的意见可以看出,方某的脑膜炎病症自2003年6月已开始病发,对于民警来说,其一般认知能力是无法判断出方某是一名患有神经内科疾病的病患者的,所以民警没有将方某送往医院,在主观上并不存在过错,故原告起诉被告存在不作为行为,依据不足。[42]
行政主体在危险防止型行政行为中是否有效履职,需要结合多方因素考量,在排除客观事实不能以及超越行政主体工作人员主观能力之上的情形后,行政主体及时但未有效的履职才属于形式作为下的实质不作为。