基于行政行为教义学的病理性诊断
《法治国下的目的性创设》一书首要的特色在于其详细的病理性诊断风格,虽然本书的副标题是“德国行政行为理论与制度实践研究”,但举凡行政行为概念、要素、效力等问题的讨论,无一不是指向当下中国行政法中的行政行为。换言之,诊断的对象乃是中国语境下的行政行为概念及其理论内涵。既然是病理性诊断,自然需要将病征、病因等叙明,需要指明健康的状况应是怎样,因此,全书以行政行为教义学为基本工具,在内容上耗费了大量的气力去描摹德国的行政行为理论。那么,行政行为在德国行政法语境中处于何种层次的地位呢?又是以怎样的方式呈现这一地位的呢?
正如赵宏教授在全书开篇所言,“行政行为”是德国一脉大陆法系行政法的“阿基米德支点”。行政法学界如锺赓言、范扬等人早在民国初年便对该理论有所体察和引介,彼时距离奥托·迈耶1895年出版《德国行政法》,并将行政行为概念体系予以定型化的时代并不太遥远。随后由于历史原因,德国一脉的大陆法系行政法理论在我国中断了数十年,行政行为概念及其教义学体系也无从谈起。待到20世纪80年代,行政行为概念再次以学理的面目出现时,又混杂了法国行政法理论以及当时中国行政法所面临的现实需要,其概念内核被架空,演化为具体行政行为与抽象行政行为,进而在理论界和实务界引发无数争议。
借助《法治国下的目的性创设》一书试举两例:其一,德国语境中的行政行为概念体系蕴含着强烈的“主观目的”,赵宏教授转述为规制特征,即行政行为必然“意欲发生法律效果”。[2]但这层内涵在我国重建行政法学理论体系和行政行为概念框架的过程中被丢弃了,致使直至今日,即便在2014年修订《行政诉讼法》后,“行政行为”一词依然包含事实行为的内涵,进而导致这一概念依然不具有直接框定行政诉讼受案范围的能力。
其二,德国语境中的行政行为概念自奥托·迈耶的定型化工作开始,便具有“具体化和个案化”特征,也正是基于该特征,行政行为“成为实现法治国的重要概念工具”。[3]而在20世纪80年代的中国,行政行为概念固然也体现了学界对形形色色的行政管理活动予以抽象化、理论化的努力,如张尚鷟先生便在其1988年出版的《行政法教程》中明确指出,“行政行为”是一个几乎在任何法律条文中都找不到的理论概念,是一种概括和抽象。[4]但具体行政行为与抽象行政行为的二分法很快便抽空了这种努力的基础,使其再度泛化,进而影响到整个“行政行为教义学”在中国行政法学界的扎根与成长。这种影响同样一直延续至今,其中,最为明显和矛盾之处便在于,承继德国的行政行为效力理论实则针对我国“具体行政行为”而言,但在诸多教材乃至法律法规的表述中却大而泛之地指向我国整个行政行为概念体系,由此难以将行政立法活动、事实行为等撇除出去。
在《法治国下的目的性创设》一书中,赵宏教授针对类似于上述两个例子的不少具体问题,像一名手艺精湛的园艺师那样,以德国行政行为理论为参照范本,从行政行为概念要素、效力内容、生效与无效理论、附款形式乃至新型行政行为各个部分,对中国行政行为概念体系和理论演变中的矛盾、凌乱和无用之处做了大量修剪工作,点出中国行政行为概念及其理论的病理所在,更是直接展现了基于统一行政程序法文本的行政行为教义学应当如何展开。