结 语
在行政法中,存在两种大的类型。一种是有关行政组织的法,关于构成组织的公务员的法以及在行政运营中必要的起财政管理作用的法。另一种是实施行政措施的法、维持社会的安全和秩序的法以及与筹集国家财源的财政权力作用相关的法。前者是行政内部的法规范,后者是调整行政主体和私人之间关系的法规范。前者是为了更好地实现后者的目的而存在的法。本文将前者命名为内部法,将后者命名为外部法。
在以三权分立为原则的日本宪法下,与立法权、司法权拥有各自的内部的规范权一样,行政权也有其内部的规范权。行政法中的内部法是基于这种行政权的内部规范权而制定的法,其本质是公务员的行为规范。与此相对的,外部法是为了实现宪法规定的价值体系的实体法,因为其具有实现社会构成的作用,其本质既是行政机关的行为规范又是裁判规范。故而,行政法中的内部法,在行政法中保有特异性,可以认为它有值得作为独立的部门被研究的独立性。
内部法的特质在于,为使多数公务员公平地有效率地行使行政权,在内容上要求合理性,要求形式上的详细的程序规定与规定的无疑义性,更为重要的是,追求在内容上的全部合理性,其特质是超越价值观差异的中立的技术法。
行政法中的内部法因为有这样的本质和性质,便被认为有如下法理:(一)内部法的效力采属人主义,公务员在外国从事公务的情况下,即便是在领土之外,内部法仍然有效力。违反内部法的行为,只要没有宪法或法律上特别的规定,其效力不受影响,只是会追究那个作出违反内部法的行为的公务员的责任而已。(二)因为内部法与私人的权利义务无关,在内部法的关系中,不存在行政处分。这是因为,行政处分是指,行政主体基于法律,依靠优越的意思表示或公权力的行使,就具体的事件对私人采取法的规制的行为。(三)在国家或地方公共团体与私人之间的关系上,除公务员是被公共资金所扶养,为国民福利而被委托执行公务之外,与那些基于自身的自愿承诺而服从内部规范权的一般被雇佣者一样,并非处于与一般统治关系相对的特别权力关系之中。(四)因为是基于行政权的内部规范权的法,内部法的问题原则上不受司法审查。即使是在法律政策性地认可司法权介入的情况下,关于内部法的问题,也必须尊重行政权的内部规范权。(五)虽然普遍认为内部法具有固定的性质,几乎没有变化,但那不过是由于它是和国民没有直接关系的法的领域,而怠于对其进行制定修正罢了。因内部法是为了施行行政的技术法,必须根据情况的变化来进行革故鼎新。(六)由于内部法的解释是在行政内部进行的缘故,官员容易有独善其身的想法,因此内部法也应该根据法律解释的一般理论来进行解释。
像这样,如果把行政法中的内部法当作一个行政法的部门来研究,我认为有可能会提出更多的问题。另外,关于内部法的法理的结论,还有需要更进一步细化研究的点。关于这些问题,我想要在今后的研究中继续思考。
(特约编辑:刘雪鹂)
【注释】
[1]槇重博(マキ,シゲヒロ)(1911—1994),日本上智大学法学院教授。本文『行政法における内部法とその法理』原载《上智法学论集》16卷3号第1-44页,上智大学法学会,1973年3月。内容提要与关键词系译者所加。译文已获作者之子槇重善先生的授权,浙江大学光华法学院章剑生教授、中国人民大学法学院王贵松教授对译文提出诸多宝贵建议,在此谨致谢忱。
[2]朱可安,浙江大学光华法学院宪法学与行政法学博士研究生。
[3]汪敬涛,浙江大学光华法学院宪法学与行政法学博士研究生。
[4]关于行政法的编别,参见柳瀬良幹『行政法の基礎理論』(昭和42年清水弘文堂書房)3頁以下。
[5]因为バトビー·ダレスト将国法(jus civil)三分为人法(jus personam)、物法(jus rerum)、诉讼法(jus actionem)是事理之当然,所以在行政法中也参照此种分类,把行政法三分为作为人法的行政组织编、作为物法的行政活动编、作为诉讼法的行政救济编,在这之上冠以总则编。参见織田萬『行政法原理』(昭和9年有斐閣)序2頁。
[6]塩野宏副教授,在第36届公法学会上发表了行政作用法论的研究,并主张:“我认为,行政过程论是以与行政主体和私人间在行政上特殊的权利义务的形成和消灭的过程有关的法为中心的,把行政法解释学收束到与行政过程论密不可分的司法过程论及行政手段中是妥当的。也就是说,现在仍把过去的行政作用法论当作行政法解释学体系的一部分是不适当的。”『公法研究』第三四号209頁。
[7]田中耕太郎『組織法としての商法と行為法としての商法』(法学協会雑誌43巻7号、大正14年7月号)、『商法研究Ⅰ』(昭和4年岩波書店)所收235頁以下。以及,『商法総則概論』(昭和7年有斐閣)48頁以下如此指出道:“把商法中的各个法律制度以及法律规定中关于商业交易手段或基础的东西称作组织法,把与商业交易本身相关的法称为行为法。一言以蔽之,在法律秩序中,无外乎是静的方面和动的方面的对立。为在当事人之间发生权利义务关系,一定的不可动摇的法律组织是必要的,所以存在这种对立。这种对立,存在于任何法域之中,在商法中更是可以非常清楚地观察到。在整个商法中承认这种对立的实益体现在需要在方法论上区分组织法上的法律行为以及行为法上的法律行为这点上。例如,公司法、票据法中的行为,有必要与属于商业交易本身的买卖、运输等行为在性质上进行区别。组织法和行为法受相反原理的支配。一个是严格主义,另一个是自由主义。组织法贯彻法律安全的要求,比行为法更需要成文法的形式。组织法及行为法的原理是支配商法的两大精神,其对立因与商业相关的法律关系是集体性的,缺乏个性而变得更加尖锐。”另外,『会社法概論』(昭和7年岩波書店)18頁,阐释了公司法中的组织法的特色:“基于支配公司法的原理是干涉主义、要式主义、外观主义、交易安全保护,在公司法的学术认识上我们又有了更多可贡献之处。”『手形法小切手法概論』(昭和10年有斐閣)44頁,写道:“组织法无外乎是作为商业交易的形式以及手段的一种秩序,它不是内容而是形式,不是目的而是手段。……明确票据法是组织法的这件事,不仅仅对法学的概念构成非常重要,而且在正确解释各种实际问题上也极其重要。”
大隅健一郎『商法総則』(昭和32年有斐閣)68頁,虽写道:“从组织法和行为法的理论中能否取得在商法的解释上的成果,仍是疑问。”西原寛一『商行為法』(昭和35年有斐閣)7頁、鈴木竹雄『手形法、小切手法』(昭和32年有斐閣)94頁、石井照久『海商法』(昭和39年有斐閣)18頁,建立了组织法和行为法的体系。而且,鈴木竹雄『商法における組織法と行為法、商法の基本問題』(昭和27年有斐閣)所収93頁以下,指出:“当然,相关区分至少带有警示意义,并有助于让我们思考此处原理和方法的差异。总之,老师以目的论的解释为基础,得出相应的结论的方法不仅是对商法,应该说是对整个法学都产生了很大的影响。”
[8]田中二郎『新版行政法下Ⅱ』(昭和44年弘文堂)1頁,他在这个意义上使用了行政组织法的概念:“与国家、地方公共团体及其他公共团体这些行政主体的组织相关的法,即关于这些机关的设置、废止、命名、构成、权限等的规定及构成这些机关、使其活动成为可能的一切有关人力及物的要素的规定的总称。”6頁写道:“在现行宪法之下,行政组织法虽然在原则上也在法律(或条例)的规定范围内,但其与直接规范与人民的权利义务的关系的行政作用法不同,是有关行政组织内部的权限归属分配等的规定,因此,解决与此相关的纠纷,原则上也不是通过司法权的介入,而是以行政组织内部自行处理为原则。对公务员的人事管理与对公物的管理也属于应当服务于行政目的的对人的手段、物的手段的管理,因此本就存在将其作为行政组织内部问题,交由行政权自主处理(从这个意义上说,一般而言,行政权的裁量范围很广),抑制司法权介入的余地。但是,在现行法之下,通过公务员法关系以及公物法关系,承认其公法上的、组织法上的特殊性,同时又考虑到与同种的私法上的关系的权衡,在依据法律(或者条例)进行规制的同时,认可司法权介入关于此种关系的倾向是非常强的。所以问题在于明确在哪些范围内应当承认公法中的组织法的特性。”222頁写道:“作为人的手段的公务员受到公务员法的特别规范,同样,作为物的手段的公物(营造物)也受到公物法的特别规范。同时,这与私的活动的手段是不同的,作为一种服务公共的手段,或多或少是具有公共性的,其特殊性在于它能够并行考虑使用人的手段和物的手段。”
[9]Otto Mayer:Deutsches Verwaltungsrecht.Band 1.1923.S.13.Fritz Fleiner:Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts.1928.S.45.Robert S.Lorch:Democratic Process and Administrative Law.1969.p.59.
[10]Walter Jellinek:Verwaltungsrecht.1966.織田萬『日本行政法論』(明治28年六石書房)、上杉慎吉『行政法原論』(明治37年有斐閣書房)等。
[11]译者注:原文表述为“行政作用”。
[12]Hermann Roesler:Das soziale Verwaltungsrecht.1872.Erlangen.S.1.绪论第一章名为“行政法的概念、区分及法源”,具体阐释为:“行政机关,一方面是在社会性活动的范围中自生的社会性产物,显示出人类的文化生活的必然发展,另一方面,它又是作为国家的广泛的分支的官厅及辅助机关。因此,可以将行政法分为实质性行政法和形式性行政法。实质性行政法由下述两者构成:(一)社会性行政法,是关于人类的文化关系的法律秩序以及社会自身内部的文化发展的活动。(二)政治性行政法,是有关于为了实现国家任务而使用的必要手段(财政行政法及军务行政法),是国家和社会之间通过人类的文化需求而产生的关系。形式性行政法,是处理国家的行政机关的设置及行为的形式[国家管理的政策学(Politik der Staatsverwaltung)]。”
[13]Karl Friedrich Hermann Roesler(1834—1994)应日本政府的招聘,于明治11年(1878)来到日本,至明治25年(1892)的15年间,为创设我们的立宪制而努力,回国不久就去世了。遗憾的是,关于行政法的研究在那之后没有留存下来。参照ヨハネス·ジーメス、H·ロェスラー『憲法理論における社会発展と立憲主義の関係』(国家学会雑誌75巻一·二号)3頁。
[14]田村徳治『行政法学概論第1巻』(昭和11年弘文堂)30頁,写道:“作为一种解释性制定法学的行政法学(或者行政制定学),它是基于解释说明行政法规范而成立的,可以被分为形式性行政法学和实质性行政法学。具体来说,形式性行政法学,是探明作为对象的行政法的形式,换言之是行政规定规范过的行政的实有形态,再换句话说是行政规定给予行政的效果的外形(例如,依据规定所预想的行政的个别行为的性质、种类、分布等,以及由规定规范的行政的个别行为的效力发生、变更、消灭的要件等)。尽管分类的名称与Roesler(参见前注〔10〕)的一样,但是实体上是完全无关的。”
[15]塩野宏『行政作用法論』(公法研究34号)207頁。
[16]田中二郎『新版行政法下Ⅱ』(昭和44年弘文堂)251頁,写道:“对于国民滥用权力和自由的行为,为了维护其他国民的权利自由并与之相协调,有时不得不需要权力的介入。这样的行政权的权力介入,应该去探求如何调整相对立的国民相互间的利害关系,才能最符合前述所揭示的宪法规定以及其他宪法精神。另外,在所谓的非权力的、管理性的行政活动的领域中,依宪法的旨趣阐明如何在立法政策上体现以保障基本人权为根本理念的宪法精神,在解释运用的实践中,明确如何根据宪法的精神去加以实施。”这揭示了外部法的本质。
[17]行政规则,在这里是被作为与法规相对立的概念来使用的。参照田中二郎『新版行政法上』145頁注(1)。
[18]Montesquieu:De I’esprit des Iois.I.1873 Paris.p.258转引自宮沢俊義訳『法の精神上巻』(岩波文庫)227頁。
[19]佐藤功『法学教室』3号48頁,主张:“行政组织的基本原理是在由各机关间的平行和上下关系组合而成的金字塔构造中构建的这一点,正是形成行政组织的特色的基本原理。我所说的行政组织所固有的、技术性的基本原理,就是指这样的组织原理技术的基本原理。”
[20]田中二郎『新版行政法下Ⅱ』(昭和44年弘文堂)36頁。
[21]柳瀬良幹『行政法教科書』(再訂版、昭和44年有斐閣)3頁。
[22]现在,由滥伐国有林导致的国土荒废的问题正在形成,规定了国有林管理原则的明治32年农林省训令42号国有林施业案编成规程依照德国的森林管理原则,以小面积为单位,规定了严格的生产保护原则,但是战败后,经过屡次修改,变更了该原则,现在可以大面积皆伐。日本水源地带的国有林较多,在此情况下,对与未来国民休戚相关的国有林管理的根本原则进行变更,是必须根据主权者的意思来决定的重大事项,因为是内部法的规定,所以若不经过国会的审议就自由变更训令,这在法律上是有问题的。
[23]公务员的这种性格是自古以来未曾改变的。水戸齋昭の告示篇,写道:“官吏以轻佻为旨,虽看似勤勉,但实际上投身工作的勤劳者不多,与其竭尽全力还出错倒不如不做事就不会犯错,这样的歪风邪气也是有的。”
[24]昭和32年12月24日東京高裁判決、行政裁判例集8巻12号2160頁,说明道:“会计法规的大部分的性质,原本就必须要解释为是强制性法规。”
[25]末弘厳太郎博士『役人学三則』中所言:“第一条,大抵有志成为役人者,凡事都应尽可能宽泛而浅显地去理解,不得对狭隘的特殊的事情抱有特别的兴趣,不应集中注意力于某事。第二条,大抵有志成为役人者,都应掌握以法则为盾牌,会讲形式上的道理的技术。第三条,大抵有志成为役人者,都应比平素更注重部门本位,固守其组织内的部门权限而排外。”改造(昭和6年8月号)。
[26]佐々木惣一『日本国行政法一般論』(昭和27年有斐閣)40頁,写道:“法,在很多情况下,只规定行政执行的框架,因此就行政方式而言,在很多情况下,需要行政机关结合每个事项选择其认为适当的处置。”
[27]有泉亨『労働基準法』(昭和38年有斐閣)31頁,写道:“行政机关虽然也是根据法律来实行政治的,但一般来说,比起法院,它与负责政治的权力更紧密地结合在一起。由此产生两种倾向。其一是,行政官员在受到对其行为的批判时,往往会以形式上的法伦理作为防御的手段。更进一步说,他们只做被形式上的法伦理所覆盖范围内的事。难以期待他们会为了正确理解法的精神而尽十足的努力。第二种也许听起来像反论,但由于行政与政治紧密联系,所以行政很容易受到政治乃至政策意图的影响。”
[28]译者注:大藏省(大蔵省,おおくらしょう)是日本自明治维新后直到2000年期间存在的中央政府财政机关,主管日本财政、金融、税收。2001年1月6日,中央省厅重新编制,大藏省改制为财务省和金融厅(主要负责银行监管)。
[29]译者注:“单式记账方式”“复式记账方式”原文表述分别是“単式簿記”“複式簿記”。
[30]槇重博『企業特別会計法の研究』(昭和38年林野共済会)275頁以下。
[31]Daniel De Foe(1659—1732):The Adventure of Robinson Crusoe.Ward Lock&Co.p.59.Goethe(1749—1832):Wilhelm Meister Lehrjahre.Meyers Volksbücher.S.29.
[32]美国的政府会计在1970年以来采用复式记账方式,基于1949年的第一次胡佛委员会的建议,将预算更改为明确职能及业务的绩效预算,并根据1955年的第二次胡佛委员会的建议,采用发生主义的预算,来计算行政的成本。而且,第二次委员会要求,改善会计的目的是把它当作对管理运营有益的工具。槇重博,前掲書178頁、272頁。
[33]物品无偿出借及让与等相关法律(昭和22年法律229号),于昭和22年12月23日公布,同年4月1日起实行。
[34]根据与执行预算的职员责任相关的法律(昭和25年法律172号)第3条,执行预算的职员,因不服从既定预算而作出支出等行为,进而给国家造成损害的,在有故意或重大过失的情况下,应承担赔偿责任,但是支出等并非无效。
[35]昭和45年6月8日山口地方判決、『行裁例集21巻6号』892頁。案件事实是,在山口县,由于给教育职员的旅费预算不足,为了达到公平分配的目的,由各学校制定内部规定,因为实际支付的金额比旅费条例规定的更少,34名教师作为原告提出了请求支付旅费条例的金额与实际支付的金额之间的差额的诉讼。法院判决:“预算赋予预算的执行者支付权限的同时,也限制其超出预算额的支出行为,但这种拘束力只限于预算执行者,并不及于预算执行者以外的人。上述的旅费条例因为规定了只能在旅费预算的范围内发出旅行命令,所以超过此预算的旅行命令是违反条例的一种违法的行政行为,但除了重大且明确的情形之外,在法律上并非当然无效。”预算属于内部法虽是一种正确的判断,但由于旅费条例也是只适用于公务员的内部法,即使旅行命令有违反该条例的瑕疵,也应该认为其效力不会被影响。关于此判决的研究,参照原田尚彦『自治研究47巻11号』142頁。
[36]美濃部達吉『公法判例大系上巻』(昭和8年有斐閣)124頁。
[37]昭和34年7月14日最高裁判所第三小法廷判決『民集13巻7号』960頁。昭和37年2月6日最高裁判所第三小法廷判決『民集16巻2号』195頁。(https://www.daowen.com)
[38]译者注:原文表述为「収入役」(しゅうにゅうやく)。收入役是指掌管市町村会计事务的特殊职位地方公务员,随着改正地方自治法的施行,自2007年3月31日起废除。
[39]我妻栄博士对昭和34年7月14日最高裁判所判決的判例研究『法学協会雑誌78巻2号』85頁。
[40]槇重博『わが国行政作用法における財政行為独立の原則』(上智法学論集九巻一号)71頁。
[41]从地方自治法第147条到第149条的规定来看,不能解读出地方首长没有出纳的权限。同法第170条也无法解读为将出纳作为出纳员的专有权限并除去了首长的权能。因为首长最终要承担所有的会计责任,出纳员只不过是首长的辅助职员。
[42]根据德国财政法院的判例,在纳税办公室,即使是向其他非出纳人员交税,该纳税被认定为是有效的,当然也是正当的。Paulick:Lehrbuch des allgemeinen Steuerrechts.1971.Carl Heymanns Verlag.S.201.
[43]昭和39年7月9日最高裁判所第三小法廷判決民集18巻6号1016号。
[44]昭和32年12月4日東京高裁判決行政裁判例集8巻12号2160頁,判决写道:“因为这些会计法是强制性法所以不得违背,作这样的理解是困难的,而且,这些违反强制法规的行为,也不能说它们就是无效的。”
[45]田中二郎,前掲書218頁。EVw Verfg.1963§27.H.J.Wolff:Verwaltungsrecht.I.1965 Beck S.261.Günter Erbel:Die Unmöglichkeit von Verwaltungsakten.1972 Atkenöum S.5.
[46]都道府县农地委员会取消对市町村农地委员会制定的农地出售计划的批准案,昭和二七·一·二五最高裁二小法廷最高民集6巻1号33頁。依消防法七条取消消防长官的建筑许可案,昭和三四·一·二九最高裁一小法廷最高民集13巻1号32頁。县农业委员会认可农地买卖计划案,昭和三五·六·一四最高裁三小法廷最高民集14巻8号1342頁。农业委员会转呈县知事相关文件案,昭和三七·七·二〇最高裁二小法廷最高民集16巻8号1621頁。田中二郎,前揭書310頁。美利坚合众国联邦行政程序法一〇条C项在立法层面上解决了此问题。关于前揭昭和二七·一·二五最高裁判所判决的研究,参见成田頼明,『法学協会雜誌』72巻1号90頁。
[47]昭和三五·一〇·一九最高裁大法廷、最高民集14巻12号2633頁。
[48]山村恒年『抗告訴訟の対象となる行政処分』民商法雑誌60巻6号、在特别权力关系和抗告诉讼的项中,将现有的学说按如下分类:①否定说、②限制的肯定说Ⅰ、③限制的肯定说Ⅱ、④裁量说、⑤法的效果说。
[49]最高民集7巻1号12頁田中、栗山、小林裁判官の意見、最高民集14巻3号355頁田中、斎藤、下飯坂裁判官の意見。
[50]最高民集14巻1号2633頁の多数意見。田中二郎,前掲書310頁。
[51]鵜飼信成『判例研究五巻一号』141頁。室井力『行政法判例百選』40頁。
[52]行政事件訴訟法第25条的停止执行规定不适用于当事人诉讼。
[53]田中二郎,前掲書78頁。園部敏『公法上の特別権力関係の理論』(昭和30年有斐閣)1頁。Ernst Forsthoff:Lehrbuch des Verwaltungsrechts,8 Aufl.1961.S.116.
[54]佐々木惣一『日本国行政法一般法論』78頁以下,写道:“日本国宪法奉行这样的主义,即不允许在无关国会的情况下制定法律。国家不仅在对国民进行一般统治时,即使是特别统治时,如果没有法律依据,就不能行使权力。即,在帝国宪法下被承认的那种名为特别权力关系的广泛的观念在日本国宪法下是不被承认的。但是,如果特别统治关系的设置本身是符合法律的,那么在这种特别统治关系之下,对于行使存在于其统治行动之中的权力,是不需要有法律依据的。行使存在于其统治行动之中的权力,不发生是否违法这种意义上的法律问题。”
[55]有泉亨『労働基準法』210頁,本来关于职场规定的部分是规范性的,如果没有特别的保留,其制定权是在雇主手中的。既然雇主通过基准法所要求的程序进行了修改(以公众知晓作为效力要件),即使它是更为严格的规定也仍然是有效的,也拘束劳动者。与此相对的是,有关劳动条件(劳动条件的含义,并不是观念上的,而是由劳动关系的历史的展开所决定的)的部分,要以在某种意义上的合意为根据。
[56]昭和26年4月4日最高裁大法廷判決、最高民集5巻5号214頁,是关于某公司员工得知公司有不正当调配人员的传闻后,当作真事一样对其他员工宣传,公司以其行为损害了公司信用、妨碍了业务运行为由予以解雇后,该被解雇的员工以公司违反宪法第21条为由发生争诉的案件。判决认为:“宪法第21条所规定的言论、出版及其他一切的表达自由不得有损于公共福祉,这点不仅在宪法第12条、第13条的规定上予以明确,而且依本人的意思,也不得不受到特别公法关系或私法关系上职务的限制。”同样,昭和27年2月22日最高裁二小法廷最高民集六巻二号258頁,承认了私立学校聘用教员时附带的“教员不得参与政治活动”的雇佣合同条件的有效性。参照昭和27年的判決研究,雄川一郎『法学協会雑誌』72巻3号。
[57]昭和44年4月2日最高裁判所大法廷判決、最高刑集23巻5号685頁。
[58]田中二郎,前掲書8頁。清宮四郎『権力分立憲法の理論』(昭和四四年有斐閣)所収219頁。
[59]田中二郎,前掲書284頁。
[60]同前注,昭和26年4月4日最高裁大法廷判決、最高民集5巻5号214頁。昭和27年2月22日最高裁二小法廷最高民集6巻2号258頁。参照昭和27年的判決研究,雄川一郎『法学協会雑誌』72巻3号。
[61]田上穣治『西ドイツの旅』(時の法令、772号、773号合併号30頁以下)。联邦德国的社会党试图修改公务员法,赋予组成工会的公务员罢工权,这成为第48届联邦德国法律大会公法部会的议题。任国会议员的波恩大学教授フリードリヒ·シェーファ主张将公务员的权利义务全部移交给由团体协商的劳动契约。对此,波恩大学前辈フリーセンハーン教授反对,他认为在拥有罢工权的公务员的集体支持下,很容易就进入了独裁体制,这是危险的。柏林大学的ヘルムートクワリッチェ教授反对,他认为劳动契约的第一个事项就是工资的决定,这直接关系到物价和增税,因为影响到超越政府和公务员群体之外的广大国民,所以应该是用法律来决定的。如果准许团体交涉,公务员群体诉诸违宪的斗争手段的可能性很高。表决的结果是159票对45票,即决定反对修改。
[62]『ウーレ、ドイツ連邦共和国における公勤務法の諸問題』季刊公企労研究13号19頁以下。
[63]宮沢俊義『憲法Ⅱ(新版)』(昭和46年有斐閣)444頁。
[64]有泉亨『労働基本権の構造·基本的人権5』(1969年東京大学出版会)197頁。
[65]译者注:International Labor Organization。
[66]Labor Management Relations Act,1947.TitleⅢStrike by government employees.Sec.305 It shall be unlawful for any individual employed by the United States or any agency ther of including wholly owned Government corporations to participate in any strike.Any individual employed by the United States or by any such agency who strikes shall be discharged immediately from his employment,and shall forfeit his civil service status,if any,and shall not be eligible for reemployment for three years by the United States or any such agency.Title V Definitions Sec.501 When used in this act.The term“strike”includes any strike or other concerted stoppage of work by employees(including a stoppage by reason of the expiration of a collective bargaining agreement)and any concerted slow-down or other concerted interruption of operations by employees,Congressional Comment.1947.U.S.Code Congressional Service.p.1174.Violations of this section were to be punishable by immediate discharge,forfeiture of all rights of reemployment,forfeiture of civilservice status,and forfeiture of all benefits which the individual had acquired by virtue of his Government employment.
[67]在旧君主政体的宪法下,官吏服務規律(明治20年敕令39号)第1条规定,“凡官吏皆应对天皇陛下及天皇陛下的政府忠顺勤勉,服从法律命令,尽职尽责”,表现了君主制中官吏的本质。田口精一『公務員の憲法上の地位』(公企労研究12号18頁),写道:“宪法第15条规定的公务员制度的基本条款,揭示了结合国民主权的民主的公务员制度的本质和原理。”
[68]伊藤正巳『言論·出版の自由』(昭和34年岩波書店)62頁。田中二郎,前掲書42頁。
[69]孟德斯鸠指出,“判决应该始终依据法律正文且保持一贯。判决不应该是法官的偏向性意见。”“如果法官成为立法者,那么与市民的生命和自由相关的权力将变得恣意。”参照宮沢俊義『法の精神上巻』227頁、230頁。激化公务员以及公共企业职员们的争议行为,给国民的生活造成意外损害,这是此判决否定法律条文所造成的灾难。即使是在英国,就1844年的劳动保护立法“十小时法”,在1850年2月8日被提起的一个诉讼案件中,因最高法院判决:“工厂主们虽然作出了违反该法律意思的行为,但在该法律中包含了使该法律本身变得毫无意义的语句。”最终作为制定法的“十小时法”被废止了。Karl Marx:Das Kapital.Erster Band Dietz Verlag.1966.S.308.
[70]译者注:町长,可理解为镇长,是作为日本地方公共团体的一町之长。
[71]昭和35年6月17日最高裁判所第二小法廷判決,全员一致,发回重审,民集14巻8号1420頁。案件事实是,基于土地法的规定,征用委员会虽然已将征用的裁决申请书向土地所在町的町长寄送,但反对该征用运动的町长,没有按该法规定进行公告。于是,都知事向法院要求执行职务命令。虽然町长主张都知事的职务命令是违法无效的,他没有义务去遵守,但原审判决命令町长执行公告,判决写道:“町长作为国家机关,关于其处理的行政事务,要立足于和都知事之间上命下从的关系,受上级机关的命令拘束,……除非形式上的要件(该命令符合规定的方式,都知事对该事项具有命令权限或命令事项属于町长权限范围内的国家事务或其他要件)欠缺或者命令客观不能完成的事项以外,町长具有服从该命令的义务。”对此,町长提出上诉,即本案,上诉审撤销原审理由是:“在职务执行命令诉讼中,法院理应实质审查该指挥命令的内容适当与否,因此,在这一点上,原审判决中认为形式审查就足够的判断是不正当的。”但实际上原审的判断是正当的。
[72]昭和45年1月19日東京地方裁判所判決、行裁例集21巻1号1頁。案件事实是,中野区把国电中野车站南口的区有地以每坪(即每3.3平方米)422400日元的价格,与K公司订立协商契约出售了。这是因为,K公司和邮政部签订合同,将该地用作中野邮局大楼和邮局职员住宅用地。对此,住民提起住民诉讼,主张出售价格明显过低,请求不得出售给K公司。因为有协商契约作为依据,法院驳回了住民的请求。在日本,由于没有实行自由经济的经验,所以一般人很难理解根据一般竞争所定的价格和根据指名竞争或协商契约所定的价格是有很大差异的。住民诉求的是,以只有通过一般竞争才能得到的适当的实价出售。K公司如果要取得那块土地,应该参加竞争并按照时价支付。前注昭和39年7月9日最高裁判所第三小法廷判決『民集18巻6号1016号』也是同样的判决,原告依地方自治法242条之二的规定提起住民诉讼,主张的是违反内部程序规定,因而败诉,这从内部法的效力来看是理所当然的。但是,其主张的主旨若是攻击未经竞争,便签订契约以不正当的低价出售财产,给地方公共团体造成损失的话,作为原告,主张这一点才正符合纳税者诉讼的旨趣,才能达到其目的。在这些纳税者诉讼中,住民诉求的是以合理对价来出售公共财产,而不是协议契约的合法性。参照槇重博『憲法の変遷と行政法、民主主義の原理と十七世紀的契約方式』(上智法学論集11巻1号)96頁以下。
[73]明治22年制定的物品会计规则,也没有显著的修正,在昭和32年物品管理法实行之前的约70年间被适用。
[74]根据财政法的立法理由,保障宪法第9条的是国会中心主义的财政,其具体的手段是禁止负债的原则(财政法第4条)。明治维新后至第二次世界大战期间,日本从没有过连续10年没有战争,而战败后却近30年都没有战争,原因在于日本国宪法实施以后,直到昭和39年,从未发行国债。必须铭记如果不发行国债是无法筹备战争的,国债不是为了准备战争而发行的。
[75]有许多文献涉及明治宪法的制定过程。小早川欣吾『明治法制史論』(公法之部上巻)432頁以下。鈴木安蔵『日本憲政史概説』(昭和16年中央公論社)472頁。
[76]据高柳賢三外『日本国憲法制定の過程Ⅱ』、『解説——連合国総司令部側の記録による』(1972年有斐閣)247頁,作为日本国宪法的财政处理的基本原则,提出“立法机关对财政上的措施具有专属权限”的方针,第7章財政の章被国会中心主义的基本原则所贯彻。
[77]田中二郎『法律と予算、法律による行政の原理』(昭和29年酒井書店)381頁。即使法律成立了,如果不批准实施该法律的预算,就能够阻止法律的执行。如果看一看劳动法的实施过程,无论是英国还是日本,都采取了同样的措施。英国议会在1802年至1833年间通过了五部劳动法,狡猾的是,由于没有通过用于实施的必要预算,这些法律都成了一纸空文(Karl Marx:a.a.O.S.294)。日本的工厂法亦然,虽在明治44年被制定并公布,但由于没有对其实施必要的预算措施,直至大正5年才编列预算下决心实施。石井照久『労働法総論』(昭和32年有斐閣)26頁。
[78]关于其弊端的一部分,参照槇重博『憲法の変遷と行政法』(上智法学論集11巻1号)89頁以下。
[79]这样的改革,虽然有议论认为有必要修改宪法,但在日本国宪法的制定过程中,宪法第86条内阁预算提出权的主要内容,是由内阁向国会提出行政部的预算案,由国会为预算立案,同90条的会计检查院法,是将会计检查院当作当然的国会附属机关被提出的。因此,宪法修正对于本文这样的改革而言并不是必要的。有关会计检查院制度,参照槇重博,前掲論文110頁。
[80]纯粹的内部法,无论如何解释,其效果都仅限在行政内部,所以一般来说影响较小。例如,即便说到与私人有关的规定,如竞争投标制度,是依自由竞争的经济原理来追求适当价格的制度,所以同意竞标者把竞标书放入投标箱后可依当时的局面追加投标报价,也是符合制度宗旨的。另外,在竞标失败后再次投标时,在竞标场的人,即使第一次没有参与竞标也允许其竞标,这也是符合竞标制度的。然而,行政指导的意见都是持反对态度的。参照杉村章三郎外『財政·会計·国有財産法』(昭和39年日本評論社)307頁、308頁。另外,会计法第32条规定的缴纳通知,与私人的单纯的催促是不同的,因为是由具有法定权限的机关履行了正规程序而实行的,并且是可以公开证明的,所以判例表明再次的缴纳通知具有时效中断的效力(大正五·三·八大審院判決、大正一三·九·一八大審院判決)。在尊重公共财产的民主财政之下,作为保全国家债权的方法,在此承认时效中断的效力当然是正当的。但是,在实务上却理解为只能进行一次缴纳通知(前掲書394頁)。杉村章三郎『財政法』(昭和34年有斐閣)208頁,承认了再次的缴纳通知的时效中断的效力。
[81]昭和三九·三·二六東京地方、下級裁判所民集15巻3号641頁。昭和四一·五·一九岡山地方、行政裁判例集17巻5号549頁。昭和四一·一二·一二山口地方、行政裁判例集17巻12号1337頁。槇重博『公法上の債権の時効の中断』行政判例百選(新版)51頁。