司法审查标准的规范变迁
基于依法行政原理和法滞后性的特点，国家机关应当考虑社会经济与政治发展的因素，在制定法律后适时发布符合社会发展的法律规范以及相应的司法解释，使行政行为所依据的行政规范性文件得到有效监督。通过过去30年行政诉讼法立法、修法的变化，我们可以看出行政规范性文件的司法审查标准呈现出从萌芽向具体化的规范变迁过程。
1.《行政诉讼法》（1989）：司法审查标准的萌芽。《行政诉讼法》（1989）第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”此处的“规范性文件”不仅包括法律、法规、规章，还包括行政规范性文件。该规定是指负有举证责任的被告应当向法院提供用于证明具体行政行为合法的证据和规范性文件。虽然该规定没有直接指明法院对行政规范性文件的司法审查权，但是条文将证据和规范性文件并列这一安排实际上暗含了行政规范性文件的准证据化，[2]法院可以对等同于行政诉讼证据的行政规范性文件进行主动审查，否则要求被告将行政行为所依据的行政规范性文件交予法院就无意义。[3]如果说《行政诉讼法》（1989）隐含性地赋予了法院少许司法审查权，那么1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）则将法院的司法审查权从地下带到了地上。《执行解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”该规定表明了最高人民法院对审查规范性文件的态度，各级法院可以对规章和规范性文件的合法性进行裁判和说理。被赋予了少许司法审查权的法院如果要对被告提供的准证据化[4]的行政规范性文件进行审查，则依职权的法官必然要依据某方面的标准完成审查任务。[5]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002）第55条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”这里的“法定形式”根据目的解释可以理解成法定程序。由此可见，在《行政诉讼法》实施初期，最高人民法院审查证据化的行政规范性文件采用了“证据化审查”的司法解释，即法定程序标准、符合上位法标准、其他情形。这一司法解释实际上促进了司法审查标准的萌芽，为未来行政规范性文件司法审查标准的出台提供了良好的基础。但是，该萌芽状态的司法审查标准在地方行政规范性文件合法性审查的司法实践中运行状态并不理想，行政行为所依据的行政规范性文件情形非常复杂，所以法院在审查行政规范性文件时常常“心有余而力不足”。笔者以中国裁判文书网为数据源，以“规范性文件不合法、行政案由、四川省”为检索条件，共获得相关裁判文书0份（1989—2004）。理想与现实之间终究存在鸿沟，地方法院实施难既有法院审查能力不足的原因，[6]又有司法审查权正当性不足的原因。[7]但我们不难看出，行政规范性文件司法审查的萌芽已经产生，如果要规范化、明确化地指引各级法院裁判，司法解释的调适作用可能会更加明显。
2.《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004）：司法审查标准的提出。如前所述，《行政诉讼法》实施初始的15年中，萌芽化的司法审查标准在地方法院行政规范性文件审查案件中不断受挫，这种现象自然而然地引起了最高人民法院的重视和反思。最高人民法院除了在《最高人民法院公报》上发布有关行政规范性文件司法审查的案例之外，[8]这种重视和反思还反映在《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）之中。《座谈会纪要》规定：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，……人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”最高人民法院首次明确提出了“合法、有效、合理或适当”的行政规范性文件司法审查标准，行政规范性文件的司法审查权得以显性化。《最高人民法院〈关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见〉》（2009，以下简称《若干意见》）规定：“在对规范性文件选择适用……，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。”最高人民法院再次提出了行政规范性文件司法审查“依据法律、法律原则和精神”的标准。《最高人民法院〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉》（2009）第6条规定：“对于……规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”该规定既回应了《行政诉讼法》（1989）赋予各级法院一些司法审查权的隐含性规定，又重申了《座谈会纪要》和《若干意见》关于行政规范性文件司法审查的标准。最高人民法院连续发布关于行政规范性文件司法审查的司法解释，之所以如此重视，主要是考虑到行政规范性文件司法审查的特殊性，法院对行政规范性文件进行审查，不仅影响到具体行政行为合法性的判断，还涉及行政权司法监督。[9]在最高人民法院的指导之下，司法审查标准越来越立体化。如在黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案中，法院认为：“根据《中华人民共和国立法法》规定的法律效力及法律适用规则，这些未被废止的相关规定只要不与法律、法规相冲突，应当继续有效。”[10]在邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案中，法院认为：“市劳动局意见是为落实国务院制定的《企业职工伤亡事故报告和处理规定》，根据劳动部对该规定所作的解释提出的，具有上位法依据，是合法有效的规范性文件。”[11]在这两个案件中，是否认定规范性文件合法，法院已经开始考虑“不与法律、法规相冲突”“上位法依据”等因素。这些裁判案例反映了《行政诉讼法》（1989）赋予法院的一些司法审查权开始凸显作用。由此我们可以判断，在最高人民法院《座谈会纪要》实施的十余年中，司法解释体现的行政规范性文件司法审查标准立体化十分明显。(https://www.daowen.com)
3.《行政诉讼法》（2014）：司法审查标准的确立。《行政诉讼法》（2014）第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”该规定结束了行政规范性文件司法审查法律定位瑕疵的问题，并正式确立了行政规范性文件司法审查权以及相应的标准。2015年4月22日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。除进一步明确人民法院司法审查权外，该规定还赋予了法院针对不合法的规范性文件的一些选择权和评述权。有不合法的规范性文件的前提是有合法性审查，有合法性审查必然存在审查标准。[12]毋庸置疑，《行政诉讼法》（2014）的公布宣告了行政规范性文件司法审查标准的确立。然而，无论是法律还是司法解释都没有明确规定具体的行政规范性文件审查标准，这为司法适用带来了认定上的技术难题。[13]司法实务对此进行了很多探索，如在陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案中，法院认为：“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴，其规范的内容不得与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等法律法规相抵触。”[14]在孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案中，法院认为：“依据吉林省住房和城乡建设厅（以下简称吉林省住建厅）1999年11月17日公布的吉建房字〔1999〕27号《关于申请房屋用途变更登记有关问题的通知》（以下简称吉建房字〔1999〕27号通知），变更用途须经规划许可。”[15]这两个案件中，法院对行政规范性文件审查时分别采用了“不抵触”标准和“依据”标准，虽然“不抵触”标准和“依据”标准在法院的适用中显得过于宽泛，缺乏具体的内涵，但这两个标准都是法院依职权主动对行政规范性文件附带审查，在法无具体审查标准的情形下，地方法院依职权主动审查此类案件，最高人民法院将其裁判文书于《最高人民法院公报》上公示，这种做法的权威性、指导性、示范性意义十分明显，对于各级法院在司法实务中探索行政规范性文件司法审查标准具有重要价值。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018，以下简称《行诉解释》）：司法审查标准的具体化。该规范确立了对行政规范性文件司法审查标准的具体化规范。[16]《行诉解释》规定，规范性文件有下列情形的：（1）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（2）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（3）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（4）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（5）其他违反法律、法规以及规章规定的情形，人民法院据此可以判决“规范性文件不合法”。《行诉解释》用“超越权限、与上位法相抵触、无依据、违反制定程序、其他违法情形”等五种情形确立了对行政规范性文件司法审查的瑕疵性标准。这一解释在实务中也得到了印证。如在丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市场监督管理局不予变更经营范围登记案中，[17]法院认为：丹政办发〔2012〕29号规范性文件中关于“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，与商务部《标准化菜市场设置与管理规范》有关场地环境之选址要求第三款“以菜市场外墙为界，直线距离1公里以内，无有毒有害等污染源，无生产或贮存易燃、易爆、有毒等危险品的场所”的规定不一致，与商建发〔2014〕60号《商务部等13部门关于进一步加强农产品市场体系建设的指导意见》第（七）项“积极发展菜市场、便民菜店、平价商店、社区电商直通车等多种零售业态”的指导意见不相符，也违反《个体工商条例》关于对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第六十四条的规定，人民法院经审查认为地方人民政府制定的规范性文件是不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。据此，丹政办发〔2012〕29号规范性文件不能作为认定被诉登记行为合法的依据。在本案中，法院审查规范性文件已经开始遵循《行诉解释》的有关规定，从“与上位法规定不一致、无依据、违反法律原则”等三个方面来判断，这一案例也标志着《行诉解释》确立的行政规范性文件的瑕疵审查标准正式确立。