外部改革：国会与法院
国会和法院是理当首先开始努力培育内部行政法的所在：之所以是国会，是因为它有权设定法院、总统和行政机关都必须遵守的要求；之所以是法院，是因为在削弱内部行政法空间的过程中，司法学说发挥了核心作用。可以设想要进行一系列改革，从增强联邦行政程序法对内部法的保护到更为根本的举措，来鼓励行政机关加强其内部法。较难的挑战是说服国会和法院朝着加强内部法的方向前进，因为这与对行政机关施加新的外部约束的方向截然相反。
1.国会
国会通过了联邦行政程序法，理论上国会可以通过新的立法，来对法院偏离联邦行政程序法中保护内部行政法规定的做法加以补救。例如，国会可以说明，行政机关可能发布具有内部约束力的规则，而无须启动通告-评论规则制定程序。更为根本的是，国会可以大幅修改联邦行政程序法的司法审查条款，使法院更多聚焦于行政机关管理、监督体系及决策程序的妥当性，较少审查该体系和程序生成的行政机关特定行为。[301]然后国会可以通过其他规制方式，通过施加咨询、分析或报告的要求，来改进已认识到的行政机关内部运作中的缺陷。实际上，国会早已通过颁布《信息质量法》[302]、《政府绩效与结果法》（Government Performance and Result Act，GPRA）[303]和最近的修正案[304]，以及对特定行政机关设定要求[305]，做了这样一些工作。以《信息质量法》为例，它明确地寻求发展内部行政法，命令行政机关、管理和预算办公室颁布指南，以确保“由联邦行政机关散布……信息的质量、客观性、有效性和完整性”，并要求行政机关允许私人请求纠正那些据称不符合指南规定的信息。[306]
这些措施表明了国会可能发挥的重要作用，不仅保护行政机关创设纯粹的内部法，来对抗司法入侵；还要求，首先行政机关应更多地创设内部法。然而在实践中，国会的干预似乎不太可能成为重振内部行政法的成功策略。联邦行政程序法的历史表明，对行政机关的内部运作施加新的、司法上可执行的要求，确实会加剧外部行政法对此前内部领域的渗透。[307]如果持续过去的做法，国会对司法审查予以重新定位，令其聚焦于体系化的行政机关运作，可能会为行政活动的司法审查开辟新领域，而没有给司法审查带来任何相应的缩减。诚然，过去对内部法措施的司法回应记录，表明并非一致支持司法执行。尽管产业界和商业团体一再努力，但迄今为止法院仍没有认定《信息质量法》可以在司法层面执行。[308]可是，关于国会对内部法进行干预的可能司法结果，历史提供的是一个警示故事，因为联邦行政程序法的程序要求明确豁免了对内部措施的适用，也未能阻止法院对内部立法进行若干控制。[309]即使国会通过限制司法审查来防止司法入侵的努力，有可能面临重大阻力。[310]
同样重要的是，国会往往不愿意放弃司法审查和外部约束。政治理论家们强调司法审查如何通过确保实施法定要求，来支持国会对行政机关的控制。[311]当代政治现实证明了这一点。目前行政改革的努力在压倒性地探求扩张司法审查，有时甚至是国会审查，将其作为约束行政的手段。[312]在最近共和党执掌的国会获得支持，并在即将到来的下届国会任期中有望通过的法案[313]——包括2016年的《权力分立复兴法》（Separation of Powers Restoration Act）[314]、2015年的《规制问责法》（Regulatory Accountability Act）[315]，以及2015年的《必要情况下行政规章审查法》（Regulations from the Executive in Need of Scrutiny Act，REINS Act）[316]——全都是关于扩张外部行政法。这些提议背后是对规制存在的深刻意识形态分歧和激烈的政党分化。在奥巴马政府期间类似的党派纷争造成了任命延迟、预算摊牌（budget showdown）以及对职业官僚的怀疑。[317]当前的一体化政府为制定一部重要的、跨实体行政部门的立法创造了可能性。仍有待观察的是，当行政机关执行的政策更为符合那些努力进一步约束行政之人的政治偏好时，是否仍需加强对行政机关程序的规制和对行政行为的外部审查。
更加适度的改革更可能改进内部行政法的地位。丹尼尔·法伯（Daniel Farber）和安妮·约瑟夫·奥康纳（Anne Joseph O'Connell）提出了一个这样的建议，呼吁国会让政府责任办公室（GAO）对行政机关运作实行定期调查。[318]鉴于政府责任办公室和国会的密切关系，以及它对行政机关运作的熟悉程度，可以证明要求政府责任办公室定期开展调查，是一种改善内部行政的机制。[319]但是这种要求的实际内部收益取决于国会调查的非政治化和行政机关对政府责任办公室关切的重视——在目前的党派气氛中，这二者似乎都不太可能。[320](https://www.daowen.com)
更一般地，正如一些学者在国家安全语境下敦促的那样，国会也可以创设强有力的内部监督，从内部实时监督行政机关的绩效。[321]国会已就此迈出了一定步伐，例如在2004年创设隐私与公民自由监督委员会（Privacy and Civil Liberties Oversight Board，PCLOB），作为行政分支内的独立机构，就国家安全政策引发的隐私与公民自由问题，向总统和行政分支的其他高级官员提供建议。[322]在一个更广泛的基础上，国会创设了行政机关督察长（inspector general）来监督对不法行为的指控，还创设了功绩制保护委员会（Merit System Protection Board）来裁决针对公务员的主张。[323]隐私与公民自由监督委员会及其他内部监督机制具有重要的功能，但有时会遭遇党派偏见和行政机关的阻力。[324]即使它们表面上是内部实体，但缺乏真正的内部地位，因为它们往往受到独立保护，来抵御总统控制，实践中它们更多向国会负责。[325]实际上，可以说往往是它们的外部联系，给予了这些实体在行政分支内的影响和权威。[326]因此，此类国会改革虽然可能给行政机关如何运作带来重要的收益，但也可能强化对纯内部行政法作用的怀疑。
2.法院
两条不同的司法改革路径有助于培育内部行政法。第一条来自本文第三部分的分析，即在联邦行政程序法制定后，司法学说如何逐步限缩了内部法的存在空间。这一历史为学说修正提供了几个现成的建议。可能最重要的是，法院应当放弃它们当前的进路，不应把行政机关约束内部行政官员的努力，作为将行政机关规则视为立法性规则的根据，进而要求通告-评论规则制定程序。正如前文所述，对于内部法的制定和改善而言，这种学说为行政机关创设出了错误的激励。此外，法院应将阿卡迪原则的适用范围限定为行政机关自己的立法性规则。这将厘清，行政机关选择触发外部强制执行，将取决于其对政策制定形式的选择；但无须以诉诸外部执行的威胁，来作为内部约束力的条件。最后，对于旨在架构行政机关裁量权的指导，法院不应认为其足以触发联邦行政程序法第5节下的审查。相反，与阿卡迪原则的限制相一致，法院仅应将行政机关的立法性规则视为“可适用的法”，其目的在于授权对行政行为进行司法审查。这也使行政机关的选择变得清晰：程序形式将决定行政机关是否寻求触发外部执行。行政机关决定约束其自身裁量权的事实，是依法进行行政治理的一个必要和关键特征，如果结论认为这些约束已不合时宜，司法则不应再要求行政机关遵守这些约束。每一项改革都有助于恢复联邦行政程序法试图保护的内部法的地位，对最高法院而言也有特别重要的意义，其需要密切地遵循联邦行政程序法的文本。[327]
第二条路径有更多雄心，它将超越司法对内部行政法的接受，而是让司法鼓励内部行政法的发展。目前，司法尊重往往是行政行为因循正式程序的结果。[328]这种构造激励行政机关表明其在特定情境下的审议与回应性，却未把行政机关的整体行政质量放在首位。作出审查和尊重的决定时，没有尝试激励行政机关去关注一些对内部法而言至关重要的特点，特别是内部管理的架构、行政机关内部审议流程或对专业工作人员的使用，以及对内部成员和外部选民对拟议决定的审查程度。就行政机关对司法审查的激励的回应程度而言，尊重学说可能是使行政机关更为关注内部法的有效杠杆。此外，鉴于当前的尊重学说很大程度上是司法创设的结果，这与联邦行政程序法中的司法审查条款相分离，因此法院可采取行动，而无须等待新的立法。[329]
然而，对于依托法院积极地培育内部行政法，也有理由保持谨慎。法官很少具备专业知识，机构层面也欠缺相应能力，去确证良好的内部管理架构，或理解内部行政的动态。相反，针对行政行为司法审查的一个反复指责是，法院没有考虑司法学说对行政机关内部带来怎样的影响，并以司法而非官僚的镜像，误导了对行政机关的重塑。[330]相较于国会、总统和行政机关而言，法院可能特别不适合培育新的、有益的内部行政法形式。
实际上，本文第三部分详述了司法对内部行政法的阻碍，至少在欠缺国会授权的情况下，法院可能不愿意采用上述的较适度的学说改革，来恢复联邦行政程序法框架下内部法的地位。司法对内部行政法的缩减，反映出行政法演变中更为宽广的主题——一方面是对行政国家权力的忧虑，如法院表明的对行政领域更多方面加以审查的意愿；另一方面，总统及其办公室对行政机关实施日益集中的控制，对此也有忧虑。最终规制和把行政机关内部承诺外部化的司法学说，是法院扩大对行政行为监督范围的一部分，其他方式还包括延展司法审查的可及性，进一步要求行政机关给出理性的正当化根据。[331]授权司法在较宽范围内对内部行政法进行监督和规制，也反映出司法对行政自治能力存在某种程度的不信任或无知。实际上，这种明确断言的司法控制法则存在着司法病态。[332]司法未将行政机关的实践视为施加给其本身的一种法律形式，相反，司法通过对行政机关内部法的执行，断言法院能够审查和观测到的才是法。在这种态度下，未创设可为法院执行的权利类型的法律形式，其序列则被降格到法律之下。