程序无效：立法性规则与非立法性规则
如上所述，联邦行政程序法让某些类型的规则免于通告-评论规则制定程序，这些规则被统称为非立法性规则，包括联邦行政程序法所称的解释性规则、一般政策声明以及行政机关的程序与管理规则。[228]这些豁免意味着法院和行政机关必须对适合于通告-评论的规则（立法性规则）和那些不适合于通告-评论的规则（非立法性规则）加以区分。
对于内部行政法而言，立法性规则和非立法性规则之间的区分至关重要，联邦行政程序法的起草者并未忽视这一点。行政机关颁布的诸多内部行政法被界定为联邦行政程序法中的非立法性规则类别，发布时无须通告-评论规则制定程序。因此，法院如何区分立法性和非立法性规则，有着非常现实的利害关系。如果法院对什么构成立法性规则持一种包容性的观点，许多内部行政法就将面临程序无效的可能。
极为宽泛地对待立法性规则，会带来众所周知的风险，[229]但迄今为止最高法院在谨慎地维护这一边界。在2015年Perez v.Mortgage Bankers Ass’n的判决中，[230]最高法院驳回了对行政机关内部法相对极端的侵犯——当行政机关对规章作出一个新解释，此解释显著背离了行政机关此前的解释时，哥伦比亚特区巡回法院的判决要求行政机关此时采用通告-评论规则制定程序。[231]最高法院坚决地重申，因为联邦行政程序法没有要求解释性规则适用通告-评论规则制定程序，所以无论该解释是行政机关的首次解释，还是代表了解释过程的变化，法院都不能任意地要求额外的程序，[232]此外，最高法院强调，施加此超出行政程序法授权范围的程序要求，会侵害“行政机关应自由制定自身程序规则的行政法基本信条”。[233]因此，Perez裁决执行了这样的原则——依据联邦行政程序法，法院未获授权，不得去干预行政机关选择怎样的内部法制定程序。
然而，与此同时，最高法院在Perez案中，明确拒绝就如何划定立法性和非立法性规则的界线提供指导。[234]最高法院此前就此给出的区分，最多只是重申这两类规则之间的正式法律差异：立法性规则具有约束第三方的法律效力，而解释性规则没有这种法律效力。[235]下级法院在诉讼中经常面临的问题是，一个行政机关的声明是否需经通告-评论规则制度程序，法院尝试依托于一系列因素来填补空白：例如该规则是否具有“法律效力”[236]、行政机关是否明确地援引其制定立法性的权力[237]、该声明的“实质性影响”[238]，以及没有该规则时的执行基础[239]。(https://www.daowen.com)
然而，在应用这些因素时，司法经常在反思，审查一个声明在多大程度上限制了行政机关自身裁量权，或约束了行政官员和职员。“限缩行政机关决策者视野”并且“旨在对最终的行政决定产生实质性影响”[240]的措施、“故意或可能限制行政裁量权”[241]的措施、不“真正让行政机关及其职员自由行使裁量权”[242]的措施，或是表明“行政机关旨在将自己约束于特定的法律地位”的措施，[243]都会让声明归为立法性规则。[244]
第五巡回法院在Texas v.United States案中的判决，很好地说明了这种先例的压力。本案中有争议的是国土安全部的政策，奥巴马总统与此政策有密切关联，该政策设定了执行的优先顺序和延期执行的非法移民的类别。第五巡回法院支持了一个地区法院在全国范围内停止执行该政策的判决，部分因为该政策是一项立法性规则，因此制定时必须经由通告-评论规则制定程序，但制定此规则时却未适用通告-评论规则制定程序。[245]第五巡回法院作出这样的判决，重点关注该政策是否约束了下级官员的裁量权——用法院的话说，该政策是否“真诚地让行政机关及其决策者自由地行使裁量权”。[246]法院将政策解读为约束了下级官员，并否认官员在延期执行决定中有真正的裁量权，因此要求适用通告-评论规则制定程序。根据这个逻辑，作为架构或约束下级决策者裁量权的行政机关政策或内部法，其许多政策目标是实现科层官僚机构的有效秩序，因此需要通告-评论规则制定程序。
根据这种思路，一个行政机关的声明越调整该机关的裁量权和意图约束机关自身，这个声明就越有可能被判定为立法性规则，因此发布时如未经通告-评论规则制定程序，就会被判定程序无效。但内部行政法的基本任务之一是约束行政机关，或者更精确地约束下级工作人员裁量权的行使。联邦行政程序法仅让内部行政法符合公开的要求，通过要求行政机关以通告-评论规则制定程序来架构自己的裁量权，法院已显著地偏离了联邦行政程序法。[247]