（三）是否有依据

依据法律法规是指规范性文件的内容参考了相关的上位法，具有上位法的合法来源。规范性文件的内容依据上位法的相关规定，那么该规范性文件合法；否则，就可能违法。表1列举了行政规范性文件适用“依据”标准的审查情况。

表1　行政规范性文件适用“依据”标准审查情况

〔43〕《最高人民法院公报》2003年第4期。

续表

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〔44〕《最高人民法院公报》2004年第2期。
〔45〕《最高人民法院公报》2004年第7期。
〔46〕《最高人民法院公报》2005年第6期。
〔47〕《最高人民法院公报》2005年第8期。
〔48〕《最高人民法院公报》2006年第8期。

续表

〔49〕《最高人民法院公报》2008年第9期。
〔50〕《最高人民法院公报》2011年第4期。
〔51〕《最高人民法院公报》2011年第7期。
〔52〕《最高人民法院公报》2012年第7期。
〔53〕《最高人民法院公报》2013年第7期。
〔54〕《最高人民法院公报》2013年第11期。
〔55〕《最高人民法院公报》2014年第8期。
〔56〕《最高人民法院公报》2018年第6期。
〔57〕最高人民法院“行政诉讼附带审查规范性文件典型案例”。

经检阅发现，在16个涉及“依据”的行政规范性文件中，有14个文件都未经审查就将其作为判断依据直接适用。有学者认为，这实际上是法院回避对规范性文件的审查，违背了法律和司法解释对司法审查权的规定。^[44]笔者认为，在《行诉解释》（2018）公布前，法院审查力度小，法院审查规范性文件在形式上直接、单独适用“依据”标准，以规避规范性文件司法审查的要求。^[45]直接适用“依据”的标准审查规范性文件的合法性局限颇大，形式单一内容宽泛。法院对规范性文件的审查时容易“走过场”，造成为审查而审查的局面，其裁判结果既无法回应当事人和社会舆论的质疑又无法承担起司法审查职能。《行诉解释》（2018）第148条规定公布后，法院加强了审查力度，规范性文件的司法审查标准愈加清晰，法院适用“依据”标准对规范性文件进行合法性审查从形式走向实质。