与行政主体拒绝作为的区别
笔者之所以单独讨论行政主体形式作为下的实质不作为与拒绝作为的区别,是因为这两组概念确实极易混淆,而且确实存在一定的交集。在比较之前,我们首先需要认知什么是行政主体拒绝作为。关于行政主体拒绝作为的性质,学界一直众说纷纭。其实在前文笔者已略有论及,按照行政不作为实质说的观点,拒绝行为虽然在方式上是有所为,但在内容上却是不为,实质上应属于不作为。而不同的程序说观点认为,行政主体对于不符合履行条件的已明确表示拒绝,程序上已作出行为表示,应属于行政作为。王克稳教授基于履行法定职责的观点将行政不作为、行政拒绝行为与行政作为之间的关系作出了如下的概括:行政不作为可以分为“没有履行职责的意思表示(不予答复)”“拖延履行职责(答复履行但逾期没有结果)”和“拒绝履行法定职责的行为”三种情形。行政作为可以分为“履行了法定职责后的拒绝行为”和“同意相对人申请的行为”两种情形。行政拒绝行为则包含其中“拒绝履行法定职责的行为”和“履行了法定职责后的拒绝行为”两种情形。[48]笔者认为,这是目前对于行政主体拒绝行为性质最为清晰的剖析,下面笔者将结合这一分析结论比较其与形式作为下的实质不作为之间的关系。
形式作为而实质不作为的客观表现形式在于形式上有动作表示,但实质上却没有动作表示。与拒绝履行法定职责的行为相比,两者在根本性质上是一致的,实质都属于行政不作为,但形式作为而实质不作为所表现的形式更为丰富。以申请许可为例,行政主体对待行政相对人申请时,如果受理后不予答复,或是答复后未按照完整程序准予许可或是拒绝许可(包括逾期没有结果),都属于行政形式作为下的实质不作为。而拒绝履行法定职责,表现形式则体现为不受理或是受理后不答复。司法实践中无论是口头答复不予立案[49],还是出具不予立案通知书[50],这些拒绝履行法定职责的形式表现都属于行政不作为。与履行法定职责后的拒绝行为相比,两者行为性质就是相反的,履行法定职责后的拒绝行为应当属于行政作为而非不作为的范畴。在形式上,两者都启动了行政程序,同样以申请许可为例,只不过形式作为下的实质不作为并未完成全部程序或是在法定期限内未作出最终行政行为,而履行法定职责后的拒绝行为则是形式上(程序上)和内容上(实体上)都毫无瑕疵,最终的拒绝行为也是行政主体履行法定职责的正确表现。经过上述比较分析,如果按照行政不作为实质说和程序说的观点,形式作为下的实质不作为与拒绝行为确实在形式上和内容上存在语词上的混淆和实体上的不清,且不能区分不同情形。基于行政主体履行法定职责的角度去区分情形判断,可以厘清两者之间的关系。
当然也有学者从法规范的角度认为,拒绝履行法定职责的表述容易引起争议,在《行政诉讼法》实施九年后颁行的《行政复议法》已经舍弃了“拒绝履行法定职责”的表述,也就是放弃了行政不作为的“形式标准”,而采用了“实质标准”。《行政复议法》第6条规定行政不作为时没有使用“拒绝履行法定职责”的说法,而是代之“没有依法履行”。“没有依法履行”包含的内容既可以是形式上的不作为,也可以是实质和内容的不作为;只要相对人认为符合法定条件,行政主体没有依法予以办理或履行的,就构成了行政不作为。[51]应当来说,拒绝履行法定职责的行为属于行政不作为的表现形式之一而非全部,从概念外延上来看,没有依法履行的行为过于宽泛,行政不作为也是没有依法履行的表现形式,形式作为下的实质不作为更是其中的一部分。虽然采用“没有依法履行”的表述,避免了拒绝履行法定职责所带来的歧义,但是其过于宽泛的范围不符合法律用语的精准要求。此外,如果真如学者所言,存在用“没有依法履行”代替“拒绝履行法定职责”的趋势,为何最新修订的《行政诉讼法》未见相关表述呢?其实,在笔者看来,正是由于学者们纠结于所谓的“形式(程序)”与“实质”,而未从其行政不作为本身即是违法、不履行法定职责的形态分析,不能揭开拒绝行为的面纱,也导致了与形式作为而实质不作为概念的混淆。
总之,用行政不作为本身即是不履行法定职责的理论去分析,限缩拒绝履行法定职责的内涵(定性为行政不作为之一种)以区别于履行法定职责后的拒绝行为(行政作为),就无须以“没有依法履行”的表述替代,这样与形式作为下的实质不作为也很容易分清楚。