建构形式与安排
谈到行政法的体系建构,较国家的调控及行政的角色而言,极少言及自我规制。受规制的自我规制的若干类型需要重点论述,它们的规范的、行政的建构形式和不同的安排联系在一起。
1.通过规范的规制技术进行的自我规制
立法方面国家影响有其侧重点。当立法者在一般的私法已规定的领域之外进行安排时,才涉及政府规制。《德国民法典》中的合同类型不是特定的国家规制使命的表达。立法上的规制方法在特别私法上有所体现,如通过特殊的义务构成要件以立法的形式超越了以往的自我规制机制。(计划中的)《收购法》上便有例证。[22]技术法上关于自我规制的立法,例如《环境法典(独立专家委员会草案)》第31条至第33条也属于此种现象。
2.通过有义务的自我执行机构进行的自我规制
立法者不仅在制定自我的标准或承认国家标准方面对承担自我规制的社会主体课以义务,在自我执行机构方面也是如此。这些机构本身属于自我规制的一部分。它们不会成为国家的执行机构。一个典型是受委托的数据保护或环境保护机构。同样,私人的外部监督机构,例如《商法典》第316条规定的年度决算审计师和产品安全法上的被指定机构。此外,自身的子系统也通过和国家监管的联系得到发展,认证和认可的相互合作即证实了这一点。类似的还有生态管理和审计及由政府许可的环境鉴定师。
3.由政府的执行部门进行的自我规制
自我规制的运行在法律上往往和国家的执行机关联系在一起。连接点经常是传统的经营监管。在与自我规制的联系中,它以“对监督(进行)的监督”(Kontrolle der Kontrolle)之模式进行构架。[23]例如,国家机构与私人的监督部门并行运转,或作为私人规制失灵情形下的后备力量。关于国家的执行,也要考虑在监管职责之外另有“社会塑造”(Sozialgestaltung)的任务指派给行政的情形,例如垄断规制、市场组织等,就如在电信法中一般。最后,行政为了形成理应由自我规制机制完成的目标计划(Zielvorgaben)进行授权,这也属于此类积极明确的行政规制的情形,例如在废物法上联邦政府的目标计划。[24]
4.合作的组织(https://www.daowen.com)
自我规制和政府规制最终会在各自设立的组织中耦合。一般说来,关系到根据私法设立的组织,国家的代表在其中起到咨询或决策的协同作用。不仅是在技术标准的组织中如此,对于科学自我组织的机构的委员会中国家的代表亦是如此,如德国科学基金会和马克斯普朗克协会。
5.界限
受规制的自我规制必然有不同程度的联系。然而,行政权和社会的合作光谱肯定尚未充分利用。当人们将处于一端的命令式的政府完全规制和处于另一端的完全不受国家影响的自我规制作为两个端点移除时,在这两个端点间,有一合作光谱紧绷如下:[25]
●授权方面关涉到统一的借助于高权手段履行的国家任务。在运用领域中,被授权组织可理解为行政的一部分。被授权组织因此要根据行政的理性标准进行调试,至少服从于法律的监督。
●在行政辅助方面国家任务也起支配作用。[26]私人也为此作出贡献:由其根据自己的行为模式一般以私法的形式进行,但在功能上与国家任务相关。所以人们可以在此范畴内称之为植入个别自我规制元素的高权任务。
●仅当私人力量不只接受辅助的任务而自行生成一种集合性的秩序时,国家的受规制的自我规制才存在。这发生于私人的标准制定、私人监督或私人组织中。国家激励这样的活动,利用之,使之稳定,同时也偶尔加以节制。自我规制也有利于公共利益,但是进行自我规制的主体既不接受国家任务,也不作为纯粹的行政辅助人参与履行这样的国家任务。在清晰的委托的情形下则有所不同(《器官移植法》第16条)。
自治不在这一条光谱中。正如在新法学著作中十分普遍的一样,这个概念应当在公法上的组织和决策情境进行保留。自治主体因其法律形式处于国家那一侧。在自治主体的历史发展中,它大概脱胎于以往的自我规制形式,在功能划分上,它大概更接近社会领域。然而在法律形式方面,行政法上预先确定了如此多的义务,以至于在体系上将其归入行政领域。