行政分支对内部法的规制
在联邦行政程序法颁布后,行政分支中的集中化部门针对单个行政机关自身的内部法,创设了更多的规制。来自行政分支对行政机关内部法和政策制定的最重要规制,是规定了总统进行规制审查的第12866号行政命令。[278]根据布朗洛报告的精神,该命令为行政机关规则制定的集中审查创设了一套详尽的制度框架,对行政机关施加了实体性、分析性的要求。[279]对今天的联邦行政机关而言,通过建构行政机关必须承担的规制分析,第12866号行政命令可能构成了对其最为重要的内部行政法渊源。[280]管理和预算办公室也对行政机关预算中的计划和项目进行广泛的控制。这种管理性和政策制定的控制一方面通过管理和预算办公室颁布明确的内部法,行政机关在提出预算时必须遵守这些内部法;另一方面,还通过管理和预算办公室对行政机关预算请求的最终批准,来实现控制。[281]与特定机关的内部法不同,这些内部法的实例是集中化的,其适用于不同的实体行政部门。
总统和行政分支中的其他集中化机构也对行政机关在发布内部法的程序、内部法的内容时进行规制。为了给指导性文件更多监督,并令其公开,乔治·W.布什总统修正了第12866号行政命令,要求信息和规制事务办公室对特定的指导性文件予以审查。[282]虽然奥巴马总统撤销了布什总统这一行政命令,[283]但管理和预算办公室在2007年发布的实施该命令的公告依然有效。[284]
管理和预算办公室的公告为多种形式的行政机关内部法设定了详细要求。[285]与联邦行政程序法的起草者类似,该公告明确地认可了此种形式内部法的收益。该公告注意到,当“使用得当”时,指导性文件“可以清晰告知公众,允许和不允许行为之间的界限,来引导行政机关职员的裁量权、提高效率,增强公平性”[286]。但该公告还表明,许多指导文件的设计和实施都很糟。它指出相较于立法性规则而言,较少对指导性文件加以内部审查和公开审议,法院对指导性文件的审查也相对较少。[287]
该公告采用的规制制度,同将行政机关内部法宽泛地划入通告-评论类别的司法学说,构成了鲜明对比。该公告要求行政机关有义务维护公布其指导性文件的网站,在数字时代这相当于公开,公告还对发布具有重要影响的指导性文件设定了诸多程序性要求。[288]与司法学说类似,公告的导引是,指导性文件通常不应包含“强制性表述”,对于在经济上有显著意义的指导性文件而言,需适用通告-评论规则制定程序,但此程序可以是一种经修正的、不那么繁难的形式。[289]最突出地,该公告在涉及行政机关工作人员时,采取了截然相反的立场,“当表述针对行政机关工作人员,且不会妨碍行政机关对由受影响的私人主体所持立场加以考量时”,允许行政机关在表述中使用强制性用语。[290]该公告的确明确承认,作为一种监督权力,行政机关能够约束其工作人员,而无须通告-评论,具有重要意义。[291]但事实上,该公告规定当行政机关职员在没有足够的正当化根据,没有监督者同意时,“不应偏离行政机关的重要指导”[292]——实际上,它创设了一个由行政分支自身施加的遵守阿卡迪原则的义务。
管理和预算办公室的公告明确否认其在法院的可执行性,也否认它创设了任何私人权利;公告类似于要求规制审查的行政命令,它是行政分支真正的内部行政法,其实施方式只是管理和预算办公室对行政机关的监督。[293]虽然该公告没有广泛的破坏,但它确实在若干方面取代了特定机关的内部法——包括行政机关发布重要指导文件的程序,以及这类指导文件的内容。