重要争点和未尽问题
正如我在本书后记中所感叹的，理性的局限使人永远无法像所期许的那样，彻底认清和把握复杂的现实世界。德国行政行为教义学建构过程中当然会存在着理性的不足，而我基于自身理性对德国学理和实践的理解也必定会存在偏差。这些都使本书虽然是殚精竭虑写成，但却绝无可能全然揭示德国行政行为发展的所有支脉。因此，未来无论是对德国行政行为法教义学，还是中国行政行为学理，我都还需要更持续的思考和更深入的挖掘。
本书出版后，除常常收获学界同仁的赞誉和鼓励外，同样也遭遇很多质疑。我在本书中用了大量篇幅细致描述“行政行为”在德国法中的生成过程，但作为传统行政法教义的核心构成，行政行为连带整体的传统行政法学理，都在20世纪七八十年代起就遭遇批判，并被认为已与现代行政现实不符。尽管在本书的第十四章“整饬调试还是彻底放弃”中对行政行为所面临的挑战与未来有简要论述，但整本书还是始终着眼于对传统法教义价值的挖掘和强调。由此，我常常被问到的第一个问题是，在现代行政结构已经发生剧变的背景下，再对这一传统学理进行所谓的知识考古，其意义究竟有多大？换言之，这一传统范畴在德国都遭遇批判，我们还有继续学习它的必要吗？另一个典型的质疑在于，我在本书有意无意地表露出，以德国法为参鉴对象来改进我国行政行为学理的趋向，但德国法是否就是我们提升本国法理论的唯一或是最佳参照，德国法自成一脉的发展历程以及高度的教义化和制式化，是否会构成我们学习和参鉴的门槛与障碍？上述质疑同样都出现在张力教授和沈广明博士的书评中。对这些争议，我在“重要争点和未尽问题”之下一并予以简要讨论。
1.传统行政行为教义在现代行政下还有价值吗？
我在本书中所做的最重要的知识考古就是针对迈耶创设行政行为的思考脉络，所挖掘的也是以行政行为为代表的传统行政法教义的价值。但由迈耶所代表的传统行政法教义，在20世纪晚期的德国的确开始招致质疑和批判。其原因主要在于：德国行政行为学理虽然凸显体系均衡、逻辑完整和制度严密的形式化优势，但伴随行政实践的演进也逐渐暴露出诸多缺陷。这些缺陷尤其体现为：只关注结果，不关注过程；只关注行政权的发动与控制，不关注相对人的参与；主要着眼于“行政/相对人”的双边关系，缺乏对其他主体和多边法律关系的覆盖。针对行政行为的批评还包括，因“结果导向”所导致的“法院中心主义”“异化于行政任务的抽象性”以及对于其他行为方式的严重挤压等。[20]事实上，“行政行为”最初是以“警察行政”为模板而发展出来的，这也使这一理论面对日趋复杂和多样的行政任务时，必定会与现实的规制需要之间产生矛盾和紧张。20世纪七八十年代，德国一度出现行政法学的方向之争，其核心就在于是否要彻底放弃行政行为，转而寻求新的行政法学体系的“阿基米德支点”，并由此实现学科整体的典范转移。[21]在此过程中，法律关系学理受到诸多学者青睐，被认为是能够成为取代行政行为的全新教义基础。我也曾撰文《法律关系替代行政行为的可能与困局》，对法律关系在方法论上所展示的优益性，以及法律关系学理的导引思想和基本构成，包含权利义务关系主体等进行讨论。[22]
但正如我在那篇文章的结论部分所指出的，尽管遭遇严重质疑，也历经与其他模式范畴的竞争，但行政行为作为行政法教义的核心位置，迄今并未受太大影响。其原因既包含那些竞争范畴，例如法律关系学理自身的困局和问题，也在于那些认为“行政行为已经沦为概念法学和形式法学，因此也彻底丧失了对现代行政法现象予以解释和评价功能”的极端论点，被现实证明确属夸大其词。这些论点首先忽略了行政行为学理作为一项成熟的法教义，在发挥学科稳定功能时，同样具有强大的革新能力。德国新近行政行为学理方面的发展，包括增设新的行为模式，例如暂时性行政行为、先行裁决与部分许可、对复杂决定予以分节化和序列化处理等，都是为回应针对传统行政行为缺乏弹性和灵活性的批评。[23]而这些新模式的增设，也在很大程度上证明了行政行为的开放性以及调整改革的空间。德国学者之后也坦言，“行政行为学理存在不足和缺憾，但现阶段它仍旧是行政法教义的稳定核心，而且在可预见的时间内，会持续发挥简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡的积极功能”[24]。
而另一个在这种新旧范畴斗争过程中经德国实践所确认的，也更值得我们省思的事实是：行政行为学理的确代表的是传统法治国（形式法治国）的价值，但这些价值在新兴行政下不仅不容放弃，反而需要在更大程度上获得彰显。事实证明，在诸多新兴行政领域，“行政行为的重要性非但没有减弱，反而增加了”[25]，因为在这些领域中，行政行为作为一种媒介，“将诸多差异性的、利益交织的多元行政法律关系，纳入某种可信赖的、可预见的法律秩序中”，换言之，“新兴行政的复杂性和多样性反而更需要借助行政行为的这一功效，在其不可测性引入法治国的光照”[26]。这一确认也为我们重新思考传统行政法教义的价值提供启发。
事实上，针对行政行为的批评本质上代表了对传统行政法学理的质疑。这种质疑在各国都掀起巨大声浪。在德国自20世纪80年代起，就由霍夫曼·利姆（Wolfgang Hoffmann-Riem）和施密特-阿斯曼（Eberhard Schmidt-Assmann）掀起“革新运动”，主张构建一种“新行政法学”（Neue Verwaltungrechtswissenschaft）。革新运动和新行政法学的基本论调都在于，现代行政的结构已经发生了根本性变化，传统行政法学理也因此与行政现实之间，出现了严重的结构性互异。新行政法学主张改弦更张，重新构建“与时代相符的行政法教义学”[27]，其核心又在于摆脱传统教义学以“行政合法性”为宗旨的运作模式，将对行政的要求从合法性（Gesetzmaessigkeit）提升为正确性（Richtigkeit）。在此主张下，行政效能、行政透明、行政亲民以及行政决定的可接受性等都成为行政法革新的目标。[28]
但正如上文针对行政行为的批评所作的分析一样，新行政法有关传统行政法学理已与现代行政出现结构性互异的观念，可能同样只是一种擅断。现代行政的确呈现合作行政、风险行政、公私混同等新趋向，但在这些新趋向下，“规范和调控需求”却仍旧处于行政法的中心。即使在那些新行政法领域，我们观察到的也都只是规范工具、调整模式的变化，而绝非对规范任务的彻底放弃。从这个意义上说，学科的目的与核心本质并未发生根本更迭。除对外部世界变化的评判过于夸大其词外，新行政法主张以“行政正确”彻底替代“行政合法”，作为行政的核心调控目标的观点同样值得怀疑：首先，“行政合法”背后所代表的是国家活动的确定性、可预测性、可计算性以及可追责性等传统法治国价值，这些价值如上文所言，即使在新兴行政下也同样弥足珍贵，并不容放弃。其次，新行政法所主张的行政正确，是通过吸纳法律以外的其他学科，例如经济学、行政学、社会学、政治学中的知识支援，来构筑现代行政的全新标准。这也是新行政法一再强调的“科际整合”[29]。在新行政法学的鼓吹者看来，行政法也会因为这种超越传统法教义学的科际整合，转向一种全新的规制科学（Steuerungswissenschaft）[30]。毋庸置疑的是，从目前的发展态势来看，规制科学的确会成为未来行政法学发展的一个重要分支，但同样需要获得肯定的是，规制科学的发展并不能以离散和替代传统行政法教义为代价。如前文所述，在行政行为和其他传统行政法概念和制度背后，同样包含着以迈耶为代表的行政法学者对于学科“法”化的追求。这种“法”化是将行政法带入以“司法控制”为中心的规范学科（这一点一直以来都是规制科学对于传统法教义的批评），但它也同样使行政法得以区别于行政管理的经验综合，得以摆脱了政治力量的纠缠控制，并最终实现了学科的独立性和自足性。行政法学作为一个法科门类，有其独特的功能，有其独特的符码，这些功能设定和符码会带来学科的有限性，但这种有限性又恰恰建立在其与其他学科的明确界分基础上，行政法也因此并不能通过消弭与其他学科的界限，来获得功能的拓展。从这个意义上说，即使现在和未来的行政法需要借助其他学科的智识成果重塑行政行为的标准，但这些有关“行政正确”的内容成果也必须通过法技术手段，整序在“行政合法”的框架之下，否则行政法与其他学科之间的界线将再次模糊，而行政法又会回到“法化”之前的原点。
从传统法教义的价值再回到对中国行政法学理未来走向的判断。在德国所引发的新行政法运动以及对于传统行政法教义的批判，同样在我国引起震荡。很多人也因此质问，既然行政行为范畴在其本国都已经遭遇质疑，我们再学习和借鉴的必要性又究竟何在？或许更明智的做法是顺势而为，跨越传统法教义而直接建构中国的“新行政法”。这一观点也是本书出版后常常收到的反馈。但就个人体验和个人倾向而言，在多年的行政法研习过程中，我感触最深的是，我们对于传统法教义的理解和挖掘还远远不够，也因此，距离抛弃旧范畴迎接新教义还为时尚远（何况即使德国行政法也并非抛弃旧范畴）。改革开放为行政法的复兴带来契机，我们也用几十年的时间，通过法律借鉴和移植，完成了行政法体系的“快速成长”。但这种继受移植却大多以“囫囵吞枣”的方式进行。法制构建的迫切需要以及参考信息的匮乏，使我们几乎没有足够的时间和机会对外国法制度背后的脉络背景、发展嬗变、价值功能进行细致体察。这种快捷的继受移植，不仅使外国法制度在被吸纳后，并未发挥如在本国法中一样的强大功效，也使我们在面对法律变化和理论争议时，因为缺乏深刻体察而轻易地就会否定其价值。行政行为学理的确存有不足和局限，在面对新兴行政时也需要变革调整，但对于“行政行为教义”本身都还尚未完全构建的我国而言，可能要做的首先还是尽力地挖掘这种传统法教义本身的价值，尽力地使这一理论在中国法体系中实现教义化和制度化，而非在忽略背景的前提下擅自就将其抛弃。
2.德国行政行为教义的参鉴可能与障碍
尽管此书处理的主题是德国行政行为理论与制度实践，但正如本书序言所写，我还是期望本书的定位并不仅限于是对德国法的介绍评析，而是通过对经典比较法方法的操作，同样提供一本有关行政行为领域的比较法专著。因此，几乎每一章我都以德国理论为对照，对我国行政行为学理在各个环节的研究现状、制度落实和存在问题进行了梳理和检讨。也因此，我对中国问题的诊断，甚至于开出的“药方”，都仅仅是以德国法为样本。参照对象的单一不可避免地会使结论带有或然性和偏狭性。我自己在撰写有关德国公法方面的论文时，常常会写“德国经验或许会成为我们在英美法之外的其他参考”，参考对象的多元能够使我们在法制提升和改进过程中更客观和开放，但就本书而言，我的确在很多章节都表现出“应当参鉴德国法”的一厢情愿。而这种态度也引出如下两个问题：(https://www.daowen.com)
（1）德国法是唯一或是最佳的借鉴吗？
沈广明博士在其书评中写道，“从以往的学术观点及法规范来看，我们难以从中得出我国的行政行为理论受到了德国法深刻影响的结论，亦难以将我国行政行为理论的现有困顿归因于继受德国法时‘遭遇误解（与）扭曲’导致的‘忠诚继受的缺失’”。在其看来，中国在构建行政行为理论时，是考察、比较了多国的行政行为理论，虽使用了行政行为一词，但填充了不同于德国法的内涵与外延，构筑了中国特有的行政行为制度。因此，中国行政行为学理所表现出的瑕疵以及与现实之间的相互隔阂，也不能够完全认为是对“德国法的继受不足”。依照我的理解，沈广明博士在此要表达的质疑是，我国行政行为的生成有其独特性，其产生问题也不一定就是因为和德国法的差异所致，因此，未来改进的方式也不一定就是完全仿照德国法的样式。
对于中国行政行为理论缘起，我在本书中并未涉及，只是在序言中笼统地写道，“众所周知，我国行政行为学理在很大程度上就源于德国”。这一结论的得出的确不够谨慎周延。但虽然未对我国行政行为的缘起进行过细致考察，行政行为却基本是大陆法系行政法学的专属概念范畴，因此可参鉴的也就是以德法为代表的欧陆国家。
正如我在前文中所写，这一概念虽然最初源自法国法，但却是德国法将其功能化、形式化，并最终发展为充沛完整的教义体系。但我国情形较为复杂，德国法在此问题上所提供的智识支援并非唯一，其影响往往经过了多地理论继受过滤，所以整体的行政行为学理一直都存在斑驳芜杂的弊病。学者基于各自的知识背景和价值考量，不断对这一概念进行填补生发，但这种填补生发，非但没有形成所谓“本土化”的行政行为法教义，反而在很大程度上加剧了理论本身的芜杂混乱。因此，我并不太认同沈广明博士所赞许的中国学理中的“本土化创造”。事实上，对比我读书时代和现在的教科书中有关“行政行为”的学理构成，我们会清晰觉察其中的变化，但值得注意的是，那些经过大浪淘沙而留存下的，却基本都是欧陆行政法尤其是德国行政法中有关“行政行为法教义”的核心内容，而不是什么“本土化再造”，其中最典型的例证就是行政行为的生效和无效，这一内容甚至直接落实于修改后的《行政诉讼法》中。
也许本书有意无意所流露出的“德国学理是最值得参鉴的对象”的趋向，的确会因为情感作用而导致认知偏差，但我通过详细书写德国法制度而真正想表达的却是，作为一个法治根基并不牢固的国家，我们可能并不能太快地以自我为本位，也不能武断粗暴地对外国法予以“本土化”改造。真正的本土化首先来自对外国法的透彻理解，在于对外国法背后价值的深入挖掘，而这也正是我在书中不断提出的所谓“完整继受”的问题，即完整并切实地理解外国法理论的整体发展脉络、其作为独立体系的基本构成以及体系要素之间的相互关联，这一理论与其他法制度之间的相互牵扯，等等。此外，我一直以来都在思索的问题，也一直都隐而未发的想法还在于：在法律继受，尤其是某些核心范畴的继受过程中，对象择定的一致可能也至关重要。我国行政行为学理之所以表现出芜杂混乱，在很大程度上也是因为我们在继受过程中的“多头继受”导致。“兼容并蓄、博采众长”一向都是我们在法律继受和移植中的基本立场，但这种立场的背后可能忽略的一个事实是：几乎所有的外国法制度除了植根于自身的法秩序之外，还有其自己的逻辑和体系，甚至独享自己的概念术语。也因此，多头继受最有可能的后果就是对诸多立基于不同背景‘有着不同逻辑、使用不同概念的外国法进行随意剪裁和拼接。从这个意义上说，在法律继受时，对参照对象进行择定，继而对继受素材进行深入理解和吸收，对体系框架和概念术语予以单一化的确定，可能是提升继受成效的重要方法。而这也是我不断尝试用德国法理论去诊断我国病理，并尝试对其予以纠正的真正原因。于我个人而言，德国法的确是最佳参照，这种想法和情感支配我更深入地探究其原理，但我并不会因此否定其他有不同学术背景的学者对其他国家行政行为学理所进行的同样工作的价值。因为我也知道，对于我们学术共同圈而言，我所提供的只是和其他专研外国法的师友一样的参照样本，这些参照样本需要我们再对比选择，而真正的“兼容并蓄、博采众长”也应该是在这个意义上进行。
（2）对德国法的学习有门槛吗？
我在书中尝试详尽揭示行政行为在德国法的生成过程，但正如张力教授在书评中指出的，在德国法精巧复杂的行政行为教义学背后，“实际上存着一条以‘寻求法治国’为目的，对行政行为概念体系及其理论予以重塑的脉络。这条脉络绵延百余年至今，是德国行政行为理论的核心所在。至于概念要素、效力内容等，不过是这条脉络的外在显现而已”，而我所做的工作，就是将隐藏在行政行为法教义背后的价值关注清晰无误地揭示出来。但这一点在张力教授看来，又会引发如下问题，既然“德国行政行为理论表现出自为一脉的独特性，该独特性表现为大陆法系常见的体系化构建，更表现为奥托·迈耶式法治国追求嵌入其间”，由此也会为我们学习德国法树立起一定的效仿门槛。对于这种学习障碍，张力老师在文末谈及比较法的价值时再次写道，“若说每个法学概念背后均有价值关怀的话，那么，此类价值是否可以跨越时间和地理空间而得到另一国家和地区的真诚关怀（具有可通约性）？”张力老师从此问题出发，也引出本书有关我国行政行为理论未来发展的如下矛盾：未来我国的行政行为理论究竟是应该围绕类似的“目的性创设”而展开，补足现有学理中的价值缺失，还是说德国理论立基于与我国完全不同的历史背景，因此两者间根本无从比较，而未来的行政行为理论研究中，我们也无须再将“征询的目光投向德国一脉”？
张力教授在书评中将上述问题归结为“比较的限度”。坦白而言，最初写作这一主题时，我所考虑的只是尽可能完整地揭示德国行政行为法教义背后的法治国价值，尽可能全面地关照其制度实践嗣后的发展嬗变，尽可能将这一复杂精致的教义整体予以完整呈现。因此，尽管我在每一章都对中国行政行为理论的具体问题进行了对比评述，有时也大胆开出药方进行诊疗。但全书却几乎未从整体上对我国行政行为理论的未来发展指出大致方向。而在本文前半部分所写的“我国行政行为学理的进化可能与方向”，也是在本书出版后的总结和省思。之所以如此处理主要在于，在写作本书时，我对自己的定位就是提供有关德国法教义的知识介绍，尽管这种介绍要超越一般的制度层面而涉及其背后的思想史。中国行政行为理论本身的芜杂混乱，以及学界已经形成的固有认知，使当时的我并不敢奢望对其未来进化提出整体性方案。但对外国法的关注最终就是为提升和改进本国法，对外国法的书写也必定要求我对这一问题交代立场、提供观点。我在上文表达了期许德国行政行为教义学能够成为我国学理有益借鉴，我国同样需发展出行政行为教义学的观点，而接下来的问题就是德国法自成一脉的发展是否会对我们的效仿和借鉴树立门槛。
如我在上文中总结的，德国行政行为教义学的精髓在于：内涵的法治国价值、高度的教义化和型式化，以及对于构建行政法学科体系的基石作用。上述三个方面或许都在一定程度上依赖于德国整体的法文化和法秩序，例如实证主义法学观、规范法学的操作方法、对法体系建构的倚重等，但如果我们将对德国法的学习和吸纳提升至“精华”吸收，而非简单的概念照抄和制度模仿的话，至少在教义化和学科体系化两个层面，德国法提供给我们的都是能够实践、能够操作的有益启发，而非强烈依赖外挂条件，从而无法企及的虚幻目标。事实上，近年来，除我之外，也有不少师友倡导行政法的教义化，主张行政法的体系建构，而在这些思考中都包含对行政行为概念体系的重新挖掘和深入省思，也在很大程度上是对德国法、日本法的借鉴和操作。
至于行政行为背后所代表的法治国价值，在我看来，同样与我们对于法治的理解相互应合，也因此具有张力教授所说的价值“通约性”，总之是可以吸收，也值得借鉴的。众所周知，德国法法治国（Rechtsstaat）的逻辑机理与英美的法治传统并不相同，其发展也历经从形式法治国到实质法治国的演变。我对形式法治国的了解是从“二战”后实质法治国思想对其的批判开始的，因此最初对于形式法治国的认识就只是局限于僵化的法律统治、对法的本质不加追问、恶法亦法等这些负面的观点。但伴随对德国行政行为理论理解的加深，我对形式法治国的判断同样开始发生转变。我开始发现其所强调的法的安定性、国家行为的可预见与可计算、国家权力的区分、法律对于行政的支配等，不仅一直都是法治的核心构成，而且直至今日仍旧具有重要的价值。与传统德国行政法教义一样，形式法治国的思考中包含有局限和不足，但这些局限和不足却不足以彻底遮蔽其价值。这些价值对于我们理解和学习欧陆行政法而言不容忽视，对于我们完成整体的法治建构而言同样有重要的参鉴意义。