举报处理行为与举报人原告资格的判断
事实上，举报人的诉讼请求中，诉请“不履行举报答复职责”与“不履行法定查处职责”二者对应的法律关系是不同的。前者为举报人与举报答复行为法律关系，后者为举报人与举报处理行为法律关系。法院在判断时容易产生混淆[17]，举报人的诉讼请求是对行政机关举报处理行为不服的，其提起行政诉讼是否具有原告资格呢？指导案例77号裁判要旨认为：“举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的，与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系，具备行政诉讼原告主体资格。”《行诉解释》也持同样观点，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于“与行政行为有利害关系”。当然，这里不能理解为举报答复行为或者不履行法定职责行为。因为在这两个法律关系中，举报人都处于行政相对人的位置，与《行诉解释》中将其定位为“利害关系人”不符。即为维护自身合法权益向行政机关投诉的私益举报人才具备原告资格，而那些为维护公共利益，与自身利益无直接关系的公益举报人则被排除在原告范围之外（见图1）。
图1 举报人原告资格审查路径图
私益举报人与公益举报人的区分在审查举报人原告资格上被广泛运用。但在具体的论证路径上，司法实践则更为复杂，指导案例77号论证私益举报人与举报处理行为采用的是利害关系理论[18]，“举报人是为维护自身的合法权益而投诉举报，与举报处理行为具有法律上的利害关系”。司法实践中，法院这种“公益与私益举报人二分法”的裁判思路，认定在举报人与举报处理行为关系中，私益举报人具备原告资格[19]。如在“冯吉华与绍兴市越城区孙端镇人民政府不履行法定职责上诉案”中[20]，举报人举报孙端镇政府违法审批临时房。法院认为，行政相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。上诉人以公益举报人的身份提起诉讼，在一审中未提出其与被诉行政行为存在利害关系的证据，不具备原告资格。下文试举两例：
在“董文华诉被告杭州市西湖区市场监督管理局市场行政监督、诉被告杭州市市场监督管理局市场行政复议案”[21]中，董文华在沃尔玛购物广场福州鼓山店购买了一瓶净含量为550ml的农夫山泉饮用天然水。董文华向西湖区市监局转塘市场监督管理所举报，反映农夫山泉矿泉水外包装宣传用语“水是源自千岛湖，千岛湖是国家级森林公园”违反《广告法》第9条使用国家级字样，要求查处。西湖区市监局至农夫山泉公司进行现场调查后，认为农夫山泉公司的广告用语有出处，遂进行不予立案审批并将相关情况电话告知董文华。董文华不服，请求法院撤销1001号告知并要求被告对举报事项重新作出行政行为并予以答复。法院认定董文华具有原告资格，理由为：“本案被诉1001号告知系西湖区市监局基于董文华的举报事项所作出的行政处理行为，董文华作为该举报程序的启动者，为维护自身权益而要求行政机关查处相关违法行为人，对行政机关就其举报事项作出的1001号告知不服提起诉讼，具有原告主体资格。”(https://www.daowen.com)
在另一“袁玲龙诉宁波市公安局交通警察局鄞州大队、宁波市公安局、第三人宁波怡人玩具有限公司交通行政处罚及行政复议案”[22]中，原告袁玲龙于2017年1月1日下午，向被告宁波市公安局交通警察局鄞州大队举报停在麦德龙门口的大客车，其车尾喷涂放大的牌号与实际车牌不符，要求处罚。被告宁波市公安局交通警察局鄞州大队认为该喷涂牌号错误不属于伪造、变造号牌性质，告知原告袁玲龙不予处罚。原告不服，请求法院要求被告依法作出处罚决定。法院认为：“宁波市公安局交警鄞州大队不予处罚的行为客观上并未对原告袁玲龙的合法权益造成实际影响，原告袁玲龙与被诉的行政行为不具有利害关系，不具有提起本案的原告主体资格。”
从行政审判实务来看，私益举报人为了维护自身合法权益而提起行政诉讼，具有原告资格；对于公益举报人，由于举报处理行为对其合法权益不产生实际影响，因而其被排除在外。但在“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”[23]（以下简称刘广明案）中，这种判断思路发生重要转向。以“刘广明案”为标志，法院开始大量援引“保护规范理论”来阐释原告资格，或是借助与保护规范理论密切相关的主观权利、反射利益等概念来框定作为原告资格基准的“利害关系”[24]。保护规范理论是指行为所指向的实体法律规范的立法目的上，在保护公共利益之余，有无保护特定范围内个人的利益[25]。
保护规范理论的引入，使得私举报人基于维护自身合法权益而向行政机关投诉举报的，也并不必然具备原告资格。其是否具备原告资格，取决于以下几个方面：第一，法律法规或者规章是否规定了投诉举报的请求权；第二，该投诉举报请求权的规范目的是否在于保证投诉举报人自身的合法权益。法院在适用保护规范理论时，往往探寻实体法律条文中的立法目的。例如在“田伟不服南充市工商行政管理局对案外人南充开胜商贸有限公司作出的行政处罚行为案”[26]（以下简称田伟案）中，法院在判决中提出：“《消费者权益保护法》第6、15、39条规定，国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督；消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为。因此原告田伟在购买、使用商品过程中，对因消费者权益产生的争议可以依法向有关行政部门投诉，该规范的目的显然在于保护社会公共利益、市场经营秩序和消费者自身的权益。被告对南充开胜商贸有限公司的违法行为进行处罚，是被告行使行政管理职能，维护社会经营秩序，未损害原告的权益，也未增加原告的义务，该处罚行为与原告之间没有法律上的利害关系。”同样，在“刘智亮与被告绍兴市市场监督管理局食品安全行政管理行政复议受理一案”[27]中，田伟作为消费者，并非通常意义上的“职业打假人”，其起诉同样是为了维护自身的合法权益。法院在田伟案的分析框架基础上展开论证：“《食品药品投诉举报管理办法》第二条、第三条第二款规定，鼓励并支持公众投诉举报食品药品违法行为，投诉举报的作用并非直接保障购买者自身的合法权益，主要是为行政机关查处违反食品安全、药品管理法律、法规或者规章的行为提供线索或者证据，因此其规范目的在于维护公共利益，而非保障投诉举报人自身的合法权益。”据此，保护规范理论改变了私益举报人的概括性、普遍性资格的获得，举报人为维护自身合法权益而投诉举报的，还是需要诉诸所依据的实体法来具体识别。
但一个不容忽视的事实是，法院在判定原告资格时，除了借鉴保护规范理论作为判断的标准，在更多的案件中，反而是另辟蹊径，提出“为第三人施加负担请求权”概念，即如果投诉人对举报处理行为不服，其提起诉讼的目的是想为第三人施加负担，例如要求作成或者加重对于第三人的处罚，则应依赖于法律、法规或者规章是否规定了为第三人施加负担的请求权[28]。在“黄立文、中国保险监督管理委员会河南监管局金融行政管理二审上诉案”中[29]，法院在判决中认为，“如果举报人对调查处理结果不服，其提起诉讼的目的是想为第三人施加负担，则应依赖于法律、法规或者规章是否规定了为第三人施加负担的请求权。本案所涉举报属于关于保险违法行为的举报，《保险违法行为举报处理工作办法》并未规定举报人对调查处理结果的请求权，河南保监局对于举报所作的答复，对举报人黄立文的权利义务并不产生实际影响，黄立文提起的行政复议不符合复议受理条件，黄立文的起诉也不符合行政诉讼受理条件。”同样在“黄开与中国证券监督管理委员会重庆监管局二审上诉案”中[30]，法院认为：“《证券法》第一百八十条规定了证券监督管理机构履行职责有权采取的措施，第一百九十三条规定了证券监督管理机构对上市公司违法违规行为进行行政处罚的权利，上诉人黄开认为被上诉人应当适用上述规定作出进一步处理的上诉理由，实质是要求被上诉人证监会重庆监管局对长安公司作出行政处理或处罚的请求，而《证券法》及相关法规、规章并没有规定投资者的投诉举报权包括了为上市公司施加负担的请求权，即被上诉人证监会重庆监管局根据投诉举报事项的调查结果，是否对长安公司做出进一步的行政处理行为，上诉人黄开对此并无请求权。”另外，“为第三人施加负担请求的概念”在行政机关辩护中也大量运用并为法院所采纳，如针对消费者在购买商品进而提起投诉举报、行政复议、行政诉讼行为，行政机关认为：“上诉人的真实目的想为被投诉举报人（第三人）施加负担，要求我局加大对第三人的处罚，但现行法律、法规等并未规定或赋予原告有为第三人施加负担的请求权。上诉人所诉请保护的权益，并不是行政机关作出行政行为时需要考虑和保护的法律上的权益，即不属于行政实体法保护的权益，其所诉请保护的权益并不会在诉讼中得到保护和尊重，其起诉也就丧失了必要性，不具备诉的利益。”[31]换而言之，行政机关针对具体的案件在适用法律要件时是否需要考虑原告的请求权，如果原告对第三人施加负担请求权不属于行政机关考虑的事项，就不构成利害关系。
因此，梳理法院裁判观点，法院更倾向认为在举报投诉领域，实体法上规定的投诉请求权，在于促使行政机关对于投诉事项程序启动权。一旦行政机关发动了行政权，并将调查处理结果告知投诉人，就履行了法定职责。如果举报人要求对举报处理行为不服，要求作成或者加重对于第三人的处罚。针对此种情况，实践中法院的裁判思路已经突破了指导案例77号和《行诉解释》的“为维护自身合法权益”的“公益与私益举报人二分法”的判断思路，形成两种审判路径：其一是借助保护规范理论，强调需要根据法律、法规或者规章对于投诉举报请求权的具体规定作出判断。如果法律、法规或者规章关于投诉举报请求权规范的目的不是在于对公民、法人或者其他组织私益的保护，而是吸纳公民参与社会管理，监督行政机关依法履行职责，弥补行政执法能力的不足，维护社会公共利益，则举报人与举报处理行为无利害关系。其二是提出“为第三人施加负担请求权”概念，形成“举报权与第三人负担请求权二分法”。如果举报人对举报处理行为不服的，则应依赖于法律、法规或者规章是否规定了为第三人施加负担的请求权，如果实体法律规范没有规定为第三人施加负担请求权，则举报人诉请保护的权益不属于行政实体法所保护的群益，举报处理行为对举报人的权利义务不产生实际影响，其诉讼上将不具备诉的利益。将判断原告资格寄托于实体法律规范的规定，这反映出行政诉讼功能主观化的趋势。中国行政诉讼的功能长期在“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“监督行政机关依法行政”之间进行摇摆，直到近年来才呈现出主观化趋势，保护规范的引入与“为第三人施加负担请求权”的提出，表明诉讼所保护的是主观公权，而非反射利益。但何为“个人利益或者第三人负担请求权纳入该行政法律规范的保护范围”，其认定方法实质上左右着原告资格的宽窄，如果将该规范限定于被告作出举报处理行为所依据的那个行政法律规范，原告适格将极为严格。以日本为例，日本原告资格以保护规范理论为判断，但在认定基准上，经历了“法律值得保护利益说”“灵活解释说”“风险保护义务理论”之间的摇摆。[32]另外，有学者提出，我国行政诉讼受案范围还未实现概括主义，意味着对行政诉讼“对象”的讨论还不能完全脱离实定行政诉讼法，“以行政实体法的解释确定行政诉讼的对象”缺少制度前提。[33]