有无制定权限

制定主体和规范性文件的制定事项是否具有上位法的授权是判断有无制定权限的关键。行政机关遵守制定权限，规范性文件的制定事项也获得上位法授权，就是权限正当，否则，就构成超越权限。以下5个案例属于此类情形：

案例1　丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案。法院认为：“依据《盐业管理条例》第三十一条规定，本条例由轻工业部负责解释，盐务局提供的中盐政〔2000〕109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释。”^[30]盐务局所依据的中盐政〔2000〕109号文件并未获得国务院《盐业管理条例》的授权，中盐政〔2000〕109号文件的制定事项无上位法授权，其制定机关国家轻工业局盐业管理办公室不仅作出了本应由轻工业部负责的相关规定，而且制定权限也超越了本身的制定权限。

案例2　黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案。法院认为：“根据国务院物业管理条例第五条第二款，被告武侯区房管局是符合上述规定的行政管理部门。”^[31]该规定是对武侯区房管局物业管理活动的授权，作为规范性文件制定机关的武侯区房管局有上位法的授权，同时，武侯区房管局制定成房物业管理〔2003〕3号《成都市物业管理业主大会规则（试行）》也间接性被授权，其制定的事项权限正当。

案例3　陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案。法院认为：“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴，其规范的内容不得与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等法律法规相抵触。”^[32]虽然法院认为《联合通知》与上位法抵触，但实际上，法院在查明《联合通知》的制定主体是司法部和建设部时，并没有否认《联合通知》的制定机关司法部和建设部超越权限，换言之，司法部和建设部有上位法的授权，其制定权限正当。(https://www.daowen.com)

案例4　何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案。法院认为：“在符合法律法规规定的学位授予条件前提下，确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准，均应由各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定。”^[33]这一表述实际上是法院对华中科技大学制定《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》的认可，高等学校可以根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定制定符合上位法的规则。因此，在法律法规范围内进行自主裁量是行政机关的职责之一，华中科技大学主体权限正当，事务权限合法。

案例5　上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案。法院认为：“《新设立物业资质通知》制定主体符合规范，并无明显违法情形。”最高人民法院评述该案的典型意义时也认为：“行政相对人对该规范性文件提起附带审查的，法院围绕该规范性文件与法律法规的规定是否存在冲突，制定主体、制定目的、制定过程是否符合规范，是否明显违法等情形进行审查。”^[34]由此，作为行政规范性文件司法审查标准之一的制定权限已经得到了最高人民法院的认同，审查制定主体所包含的主体权限和事务权限是判断规范性文件合法性的重要标准。

上述5个案例中，法院对规范性文件进行审查都涉及了主体权限和事务权限。在案例1中，法院认为盐务局所依据的中盐政〔2000〕109号文件并未获得国务院《盐业管理条例》的授权，中盐政〔2000〕109号文件的制定机关国家轻工业局盐业管理办公室也超越权限对盐业作出规定。这种权限的审查从权限违法的角度去判断规范性文件，在当时应该说是一种“创意”。同时，在法院的裁判说理中，不再是以前单一的合法性承认，违法性排除审查也开始受到法院重视。例如案例4法院认为：“《新设立物业资质通知》制定主体符合规范，并无明显违法情形。”最高人民法院也对该案判决进行回应：“行政相对人对该规范性文件提起附带审查的，法院围绕该规范性文件是否明显违法等情形进行审查。”基于此，本文认为法院的审查倾向已经从合法性承认向违法性排除转变。